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Forum Shopping ed abuso del diritto

Luciano Panzani

Ai trasferimenti di sede non è detto corrisponda il trasferimento del centro degli interessi principali (COMI) di una società. In ogni caso, tali trasferimenti incidono sulla determinazione del giudice competente ad aprire la procedura d’insolvenza principale secondo il regolamento (CE) n. 1346/2000. Il trasferimento di sede potrebbe tuttavia celare pratiche abusive volte a evitare l’applicazione della normativa fallimentare di uno Stato. Lo scritto affronta questi argomenti alla luce delle pronunce rese dalla Corte di giustizia sull’abuso di diritto in generale e sul forum shopping nell’insolvenza transfrontaliera, nonché delle novità introdotte al riguardo dal regolamento (UE) 2015/848, il quale ha sostituito il regolamento (CE) n. 1346/2000.

PAROLE CHIAVE: centro degli interessi principali del debitore (COMI) - Forum Shopping - giurisdizione - insolvenza transfrontaliera - Regolamento (CE) 1346/2000 - Regolamento (UE) 2015/848 - trasferimento di sede

Forum Shopping and Abuse of Law

Transfers of seat do not always amount for a company to shifting the center of main interests («COMI»). Be that as it may, such transfers impinge on the determination of the court having competence to open the main insolvency proceedings under the regulation (EC) no. 1346/2000. On the other hand, they may hide abusive practices aiming for the debtor to avoid the insolvency law of a particular Member State. The paper addresses these topics taking into account the relevant ECJ’s case-law concerning the abuse of law in general and the forum shopping related to the crossborder insolvency, and having regard to the new provisions of the Regulation (EU) 2015/848, which has replaced the Regulation (EC) no. 1346/2000. The paper illustrates some criteria that can be used in order to “tidy” in a systematic way various innovative profiles related to insolvency law.

Keywords: Cross-Border Insolvency – Jurisdiction – Transfer of Seat – Center of Main Interests – Forum Shopping – Regulation (EC) no. 1346/2000 – Regulation (EU) 2015/848

Nei paesi europei di civil law si ricorre in molti settori tra cui anche la disciplina dell’insolvenza, alla nozione di abuso del diritto. Benché tale nozione risalga in molti ordinamenti occidentali all’Ottocento (in Francia si trattò del frutto dell’elaborazione giurisprudenziale, in Germania invece fu il risultato di interventi legislativi) [1], essa è stata molto utilizzata in tempi recenti nel diritto dell’Unione europea con riferimento al diritto societario e tributario, proprio per reprimere il fenomeno del forum shopping.

Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia l’abuso del diritto consiste nel ricorso ad una facoltà prevista dalla legge per uno scopo diverso da quello voluto dal legislatore con l’intenzione di trarne vantaggio.

La Corte ha ritenuto che sussista l’abuso del diritto quando sono presenti un elemento oggettivo, rappresentato dal fatto che, nonostante il formale rispetto delle norme comunitarie, non viene raggiunto lo scopo per cui queste norme sono state emanate, ed un elemento soggettivo, costituito dall’intenzio­ne di trarre vantaggio dalla disciplina dell’Unione creando artificialmente le condizioni per la loro applicazione [2].

Nella sentenza Kofoed la Corte ha fatto espressamente riferimento al divieto di abuso del diritto come ad un principio generale del diritto dell’Unio­ne, sì che si può affermare che tale principio valga anche con riguardo alla materia disciplinata dal regolamento (CE) n. 1346/2000 e dal regolamento (UE) 2015/848.

Tuttavia va detto che non vi sono casi in cui la Corte di giustizia abbia fatto effettiva applicazione del principio in materia d’insolvenza [3]. Nei paesi di common law la nozione di abuso del diritto non viene normalmente utilizzata. Essa rimane estranea all’elaborazione giurisprudenziale ed alle norme di legge. Tuttavia i giudici fanno riferimento al parzialmente diverso concetto di abuso del processo. In questo caso l’abuso consiste nello scorretto utilizzo di un rimedio previsto dalla disciplina processuale al fine di trarne vantaggio.

Con riguardo al diritto europeo dell’insolvenza il regolamento (UE) 2015/848 relativo alle procedure di insolvenza (applicabile dal 26 giugno 2017) [4] determina la giurisdizione ai fini dell’apertura della procedura d’insolvenza transfrontaliera sulla base della nozione del COMI, vale a dire del centre of main interests. Il forum shopping non è incoraggiato.

Il considerando n. 29 stabilisce infatti che «[i]l presente regolamento dovrebbe contenere varie salvaguardie intese a prevenire il forum shopping pretestuoso o fraudolento». E il considerando n. 5 afferma, in termini ancora più eloquenti, che «È necessario, per il buon funzionamento del mercato interno, dissuadere le parti dal trasferire i beni o i procedimenti giudiziari da uno Stato membro all’altro nell’intento di ottenere una posizione giuridica più favorevole a danno della massa dei creditori («forum shopping»)». Di conseguenza, l’art. 3 del regolamento stabilisce che la presunzione che il COMI corrisponda alla sede legale della società o al luogo in cui si trova la sede principale di attività, ove si tratti di persone fisiche che esercitano un’attività imprenditoriale o professionale indipendente, non si applica nei tre mesi successivi allo spostamento di tale sede legale o luogo principale dell’attività.

Il forum shopping è dunque possibile quando siano decorsi i tre mesi.

La domanda cui occorre rispondere è tuttavia un’altra. Il giudice può decidere che il trasferimento del COMI è fraudolento o abusivo in forza della generale previsione contenuta ..


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