d'a

home / Archivio / Fascicolo / La pratica collaborativa: ..


La pratica collaborativa: procedure ADR a confronto

Alessandro Baudino. Avvocato in Torino

L’articolo si compone di due parti. Il presente numero della Rivista ospita la prima parte, mentre la seconda sarà pubblicata sul numero successivo.

L’articolo, che si compone di due parti, affronta il tema delle procedure ADR cui è possibile ricorrere ai fini della gestione, soluzione o composizione delle controversie, con particolare riferimento a quelle societarie, e si sofferma sulla cosiddetta “Pratica Collaborativa”, che nel corso degli anni ha riscosso sempre maggior diffusione ed apprezzamento tra i professionisti ed i loro assistiti. Nella prima parte l’autore, dopo aver richiamato l’attenzione sugli effetti negativi dirompenti che il conflitto può avere sui rapporti societari e di joint venture, analizza le varie clausole e le procedure ADR (arbitrato, mediazione, negoziazione assistita) di cui le parti ed i loro professionisti possono avvalersi: sia nella fase iniziale della costituzione della società, mediante adozione delle clausole statuarie più opportune per evitare il conflitto; sia successivamente alla costituzione, al fine di gestire, contenere e risolvere potenziali conflitti. Nella seconda parte l’autore si sofferma sulla cosiddetta “pratica collaborativa”: una procedura ADR elaborata negli Stati Uniti e diffusasi rapidamente negli stati europei, tra cui l’Italia, che venne inizialmente concepita per affrontare e risolvere le controversie in materia di famiglia ma che potrebbe costituire uno strumento particolarmente adatto per gestire con successo, in modo efficace ed a costi contenuti, un’ampia gamma di controversie societarie.

PAROLE CHIAVE: ADR - procedure - risoluzione alternativa - controversie - arbitrato - mediazione - negoziazione assistita - controversie societarie - pratica collaborativa

The collaborative practice: a comparative analysis of the various ADR procedures

The article, consisting of two sections, deals with the “ADR” procedures available to manage, solve or settle all controversies, and corporate disputes in particular, with a special focus on the “collaborative practice”, that has gained widespread acceptance among both the general public and the legal profession in recent years. In the first section the author, after stressing the dramatically adverse impact that conflict may have on corporate relations and joint ventures, analyses the various clauses and ADR instruments (arbitration, mediation, negotiation) the parties and their professional mail avail of. The analysis takes into account both the initial stage of incorporation, when parties and professional need to avoid conflict by drafting the most appropriate shareholder agreements; and the subsequent period, when they need to solve potential conflicts and avoid that they might escalate. In the second section, the author focuses on the so called “collaborative practice”: an ADR procedure originated in the US and rapidly spread in the European Countries, including Italy, which has been initially conceived to manage and settle family disputes but that may result in a powerful tool to handle efficiently, successfully and cost effectively a large number of corporate disputes.

KEYWORDSADR – alternative dispute resolution – arbitration – mediation – negotiation – collaborative law – collaborative practice – conflict – corporate disputes.

PRIMA PARTE. LA GESTIONE DELLA CONFLITTUALITÀ SOCIETARIA: PIANIFICAZIONE STATUTARIA E PROCEDURE ADR

1. Conflittualità societaria e responsabilità sociale dell’impresa; il ruolo del professionista nella prevenzione e gestione del conflitto

L’economia dei giorni nostri è caratterizzata dal fatto che la gestione delle attività produttive è per la massima parte svolta in forma associata, mediante imprese piccole, medie, grandi e talora grandissime, organizzate come società (ancora in piccola parte come società di persone ma sempre più come società di capitali), la cui attività si riverbera sulla sfera giuridica di una molteplicità di soggetti (i cosiddetti stake-holder, secondo una terminologia ormai familiare anche al linguaggio comune) a vario titolo portatori di interessi meritevoli di tutela, determinando un impatto significativo non solo sui mercati, ma in generale sul contesto economico, sociale ed ambientale in cui le imprese operano.

Sino alla fine degli anni ottanta, il successo dell’attività d’impresa era stato considerato, da giuristi ed economisti, essenzialmente come un obiettivo da perseguire nella prospettiva di tutelare le utilità (sperate) dei soci (azionisti di riferimento o piccoli risparmiatori) che avevano investito nelle società le loro risorse. Questo pensiero diffuso, che si incentrava sull’esigenza di tutelare il cosiddetto shareholder value, si trova lapidariamente espresso nelle parole di Milton Friedman che, in un articolo apparso sul New York Times Magazine in un tempo neppur tanto lontano (siamo nel 1970), aveva affermato che “La responsabilità sociale delle imprese consiste nell’aumentare i profitti” e che non è possibile sostenere che “il mondo degli affari nel suo complesso” abbia una qualsiasi responsabilità, anche nel senso più lato del termine [1].

Solo in un secondo tempo, sull’onda dei grandi disastri (economici, finanziari, e talora anche ambientali) che hanno coinvolto società ritenute solide ed affidabili, producendo effetti dirompenti sulla sfera giuridica, economica e personale di vaste categorie di soggetti (investitori, risparmiatori, lavoratori, clienti, fornitori, e talora semplici cittadini), il problema del corretto funzionamento dell’attività di impresa si è imposto all’attenzione dei giuristi e dei legislatori delle nazioni industrializzate in tutta la sua rilevanza, ed è divenuto il fulcro di una vasta disciplina (largamente influenzata dagli orientamenti for­matisi in tema di responsabilità sociale dell’impresa), volta a tutelare i molteplici interessi – privati e pubblici – di cui le imprese non possono non farsi carico.

Orbene, l’esperienza professionale insegna che moltissime delle ipotesi di scioglimento (spesso anche traumatico) dell’impresa collettiva derivano non da fattori esterni (quali quelli riconducibili ad ipotesi del raggiungimento o della sopravvenuta impossibilità di raggiungimento dello scopo comune o a situazioni di crisi irreversibile), né da cause naturali (cessazione per scadenza del termine) o volontarie (e cioè consensuali) di scioglimento del rapporto sociale, bensì da comportamenti imputabili ad una delle parti contraenti (in genere riconducibili ad inadempimenti al contratto sociale da parte di uno o più soci o gruppi di soci), ovvero da situazioni di stallo decisionale (le cosiddette situazioni di deadlock), che talora non sono ricollegabili ad un inadempimento delle parti ma semplicemente a divergenze in ordine alle modalità di conduzione dell’attività comune.

In questo quadro, la conflittualità tra soci (e in particolare tra soci di minoranza e soci di maggioranza) costituisce uno degli aspetti fondamentali della patologia del fenomeno societario ed è una delle cause più frequenti del dissesto di società anche inizialmente floride, in cui lo scontro tra gruppi di soci portatori di interessi contrapposti ha condotto inesorabilmente al progressivo depauperamento della società e, in numerosi casi, addirittura al suo fallimento.

Ed infatti, qualora i rapporti di forza siano troppo equilibrati e lo statuto non preveda adeguati strumenti di contrattazione e definizione endosocietaria dei conflitti, l’incapacità di comporre il dissidio può condurre a situazioni di stallo decisionale ed addirittura alla paralisi dell’organo gestorio o assembleare: situazioni che, a norma dell’art. 2484, comma 1, c.c., comportano ..


» Leggi l'intero articolo.


  • Giappichelli Social