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Il concordato preventivo e i suoi riflessi sul capitale sociale nel codice della crisi di impresa e dell'insolvenza

Fabio Signorelli, Professore aggregato di diritto fallimentare e diritto commerciale nell’Università degli Studi di Milano – Bicocca.

L’articolo si occupa delle novità introdotte dal legislatore nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in tema di concordato preventivo, che ha privilegiato il concordato in continuità aziendale per la risoluzione della crisi d’impresa, mantenendo quello liquidatorio in via del tutto residuale, segnalando alcune distonie tra i principi fissati dalla legge delega e la loro concreta trasposizione nel diritto positivo che dovrà tenere conto anche della recente Direttiva UE 2019/1023 riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, l’esdebitazione e le interdizioni, e le misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione. L’Autore, in particolare, tratta degli effetti del concordato preventivo sulle norme dettate a tutela dell’integrità del capitale sociale e della loro temporanea sterilizzazione nell’ottica di conservazione del complesso aziendale e produttivo.

PAROLE CHIAVE: concordato preventivo - concordato con continuitÓ aziendale - Direttiva UE 2019/1023 - capitale sociale

The composition with creditors and its effects on the share capital in the italian bankruptcy code

The article deals with the innovations provided for in the Bankruptcy Code as far as the composition with creditors is concerned by the legislator, who has favored the composition in business continuity for the resolution of business crisis, by maintaining liquidation solutions as the very last chance and by focusing on some contradictions between the principles provided for by the statutory instrument and their effective introduction into the positive law, which will also have to consider the new EU Directive 2019/1023 on preventive restructuring frameworks, on discharge of debt and disqualifications, and on measures to increase the efficiency of procedures concerning restructuring, insolvency and discharge of debt. As a matter of fact, the Author will specifically deal with the effects of the composition with creditors on the regulations concerning safeguards to the integrity of the share capital and their temporary sterilization in the view of the continuity of productive business as a whole.

KEYWORDS: composition with creditors – composition with creditors with business continuity – directive (eu) 2019/1023 – share capital.

1. Premessa

Quantomeno da un punto di vista sistematico vale la pena osservare come il concordato preventivo sia regolamentato nel Titolo IV del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (d’ora innanzi: CCII) il cui Capo I si occupa degli strumenti negoziali stragiudiziali, non soggetti ad omologazione (Sezione I: Accordi in esecuzione di piani attestati di risanamento) e soggetti ad omologazione (Sezione II: Accordi di ristrutturazione dei debiti), trattando, successivamente, al Capo II, le procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento (Sezioni I e II) e, nella Sezione III, il concordato minore, dedicando, infine, al concordato preventivo l’intero Capo III, senza che mai in alcuna parte del CCII il legislatore abbia sentito la necessità di qualificare tali ultime procedure come giudiziali, se non altro per coerenza sistematica ed eleganza stilistica.

L’incipit sembra essere chiarissimo: con il concordato preventivo il debitore realizza il soddisfacimento dei creditori mediante la continuità aziendale o la liquidazione del patrimonio (art. 84, comma 1, CCII). Dunque, due sono le modalità per centrare tale dichiarato obiettivo: la liquidazione del patrimonio o la continuità aziendale (il riferimento, in primis, alla continuità aziendale da parte del Codice lascia intendere, come vedremo, quale sia lo strumento preferito o preferibile per l’attuazione delle sue finalità, mentre l’inversione qui attuata anticipa solamente la trattazione degli argomenti).

2. I decreti correttivi

Solo per completezza, va precisato che il Governo, con L. 8 marzo 2019, n. 20, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 67 del 20 marzo 2019 ed entrata in vigore il 4 aprile 2019 (Delega al Governo per l’adozione di disposizioni integrative e correttive dei decreti legislativi adottati in attuazione delle delega per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza, di cui alla legge 19 ottobre 2017, n. 155), è stato autorizzato ad adottare disposizioni integrative e correttive dei decreti legislativi adottati in attuazione della delega di cui alla legge n. 155 del 2017, entro due anni dalla loro entrata in vigore. Ciò significa che potrà essere pienamente sfruttata l’ampia vacatio legis di diciotto mesi prevista dal CCII (il D. Lgs. 12 gennaio 2019, n. 4, è l’unico decreto legislativo finora emanato) per adottare, nei due anni successivi, cioè entro il 15 agosto 2022, modifiche al Codice della Crisi di impresa e dell’insol­venza senza la necessità di un nuovo iter parlamentare ordinario ma sfruttando la c.d. delega lunga.

3. Il concordato liquidatorio

Il concordato liquidatorio dovrebbe trovare applicazione solo nei limitati casi in cui sia palesemente apprezzabile la sua maggior utilità rispetto alla liquidazione giudiziale, senza scontare i costi di quest’ultima.

V’è subito da dire che il legislatore se, da una parte, non ne ha definito nemmeno sommariamente il perimetro, lasciandone la struttura alla libera determinazione degli interessati, dall’altra parte, ha previsto stringenti condizioni di ammissibilità. Infatti l’art. 6, lett. a) della L. 19 ottobre 2017, n. 155 (d’ora innanzi: legge delega), dispone che il Governo debba prevedere l’ammissibili­tà di proposte che abbiano natura liquidatoria esclusivamente quando è previsto l’apporto di risorse esterne che aumentino in misura apprezzabile la soddisfazione dei creditori; è assicurato, in ogni caso, il pagamento di almeno il 20 per cento dell’ammontare complessivo dei crediti chirografari.

Il CCII ha stabilito, in attuazione della delega, che la “misura apprezzabile” dell’aumento della soddisfazione dei creditori chirografari si debba attestare in una percentuale non inferiore al 10%, rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale, che non può essere in ogni caso inferiore al 20% dell’ammontare complessivo del credito chirografario (condizione, per altro, già prevista dal­l’art. 160, u.c., l. fall.).

Va, tuttavia, notato come la norma non sia di facile fruibilità e si presti a diverse interpretazioni [1]. Innanzitutto pare evidente che le due percentuali siano oggettivamente diverse e debbano essere calcolate sulla base di criteri distinti: la prima, quella del 20%, opera come parametro minimale e va calcolata sul totale del passivo chirografario, mentre la seconda, quella del 10%, opera come parametro incrementale del patrimonio disponibile ..


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