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Elusione/abuso del diritto: un quadro d'insieme a margine di una recente sentenza di merito

Maria Concetta Parlato, Ricercatore in diritto tributario presso l’Università degli Studi di Palermo.

La sentenza in commento attiene alla configurabilità dell’abuso del diritto, rilevando l’esigenza di individuare se sussistano le condizioni normativamente previste, in particolare la mancanza di sostanza economica nell’operazione posta in essere e il vantaggio fiscale indebito.

Tax avoidance/abuse of rights

The ruling in question concerns the abuse of rights. There is the need to identify whether there are the elements provided by law: the lack of economic substance in the transaction put in place and an undue tax advantage.

1. La particolare fattispecie oggetto del giudizio: cessione di azienda previa trasformazione da “personale” in “capitalistica” della società che la possiede

La sentenza in commento, della Commissione Tributaria Regionale Liguria, 5 marzo 2020, n. 306, riguarda un caso – che, a quanto consta, è nuovo nel panorama di quelli già vagliati dalla giurisprudenza e dalla stessa prassi amministrativa – in cui l’Agenzia delle entrate riteneva che l’alienazione della partecipazione in un’azienda in favore di altra ditta, rientrasse nell’art. 10 bis della l. n. 212/2000 – “potendosi qualificare come abuso del diritto o elusione fiscale, in quanto non produttiva di effetti diversi da vantaggi fiscali” – ed “emetteva avviso di accertamento contestando maggiori imposte”.

A parere dell’Agenzia, era stato “abusivamente” utilizzato il “regime fiscale più favorevole previsto per le società di capitali”, ai sensi dell’art. 87 TUIR, con imposizione nella misura del 5%, rispetto a quello spettante “se la cessione fosse avvenuta fra persone per l’art. 58 TUIR”, con imposizione nella misura del 49,72%.

Nella parte in fatto della sentenza si evince che la società di persone era stata trasformata in società di capitali, secondo la tesi dell’amministrazione finanziaria, “senza alcuna motivazione ricollegantesi a logiche imprenditoriali o di mercato”, e si dà atto della circostanza che “l’oggetto sociale era mutato da attività di spedizioni in attività immobiliari”.

Il contribuente sosteneva che la piena proprietà della società gli era pervenuta per volontà dei genitori e per scambi con altri parenti; osservava inoltre che la Sas, avendo un socio unico, doveva trasformarsi in srl, e che l’oggetto sociale era mutato per “dismettere un ramo aziendale non più congeniale”.

Evidenziava anche che l’Agenzia “non aveva tenuto conto in contraddittorio della documentazione fornita”.

I giudici di prime cure – precisando che il contribuente era divenuto socio unico per volere dei genitori, che doveva ricostituire entro sei mesi la pluralità dei soci, nonché che aveva modificato la struttura sociale e l’oggetto della gestione – si pronunziavano escludendo l’asserita elusione.

Osservavano in primo luogo che la “trasformazione societaria è la base del­l’operazione elusiva contestata”.

Ai sensi dell’art. 2323 c.c., che riguarda le cause di scioglimento delle società in accomandita semplice, “la società si scioglie, oltre che per le cause previste nell’art. 2308 c.c., quando rimangono soltanto soci accomandanti o soci accomandatari, sempreché nel termine di sei mesi non sia stato sostituito il socio che è venuto meno”.

Dunque il contribuente “avrebbe avuto a disposizione 6 mesi invece subito operò la trasformazione per conseguire il risparmio d’imposta”.

Il fatto che “ancor prima dell’acquisizione delle quote della sas” avesse fatto effettuare una stima del patrimonio sociale “faceva ritenere che le trattative per la vendita fossero già in atto”.

La Commissione considerò tuttavia che “in ogni caso potrebbe costituire il diritto di ogni contribuente scegliere tra regimi comportanti un differente carico fiscale”.

In particolare, la sentenza di primo grado evidenziava che, in base al d.lgs. n. 128/2015, “non si ha condotta abusiva se il contribuente scelga di procedere ad una fusione invece che alla liquidazione della società”.

Il primo grado di giudizio si concludeva dunque con l’accoglimento del ricorso, affermandosi che, nonostante l’Agenzia avesse rispettato la procedura dell’art. 10- bis avendo dato motivazioni relative alla sussistenza di un’ipotesi elusiva, comunque “non aveva dimostrato sufficientemente che le operazioni fossero state compiute per pervenire solo ad un risultato di risparmio fiscale”.

Ricorreva in appello l’Agenzia delle entrate, in quanto la Commissione Tri­butaria Provinciale non aveva “accolto gli elementi posti alla base del recupero fiscale, ossia la preordinazione di un disegno finalizzato al conseguimento di vantaggi fiscali in assenza di valide ragioni economiche”.

Controdeduceva e proponeva appello incidentale il contribuente, opponendo la carenza di motivazione dell’accertamento nonché l’assenza di un vantaggio fiscale ..


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