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Variazioni sul tema dell'abuso del diritto e del principio di correttezza nel diritto societario*

Luigi Rovelli, Primo Presidente onorario della Corte di Cassazione.

L’Autore offre una panoramica dottrinaria e giurisprudenziale dei temi dell’abuso del diritto e del principio di correttezza nell’ambito del diritto societario.

PAROLE CHIAVE: societÓ - abuso del diritto - principio di correttezza

Consideration about abuse of law and the principle of correctness in the context of company law

The Author offers a doctrinal and jurisprudential overview of the issues of abuse of law and the principle of correctness in the context of company law.

1. Comportamenti scorretti dei soci nelle società di capitali: problemi di inquadramento sistematico

Talora accade che anche un tema a lungo dibattuto, che è andato via via trovando molteplici e divergenti proposte di soluzione sul terreno dottrinale, e che ha visto emergere nel tempo una sorta di “diritto vivente”, variamente motivato, su quello giurisprudenziale, meriti di essere ripreso per una riflessione teorica più aggiornata. È quanto ci è parso possa avvenire in ordine al problema della sindacabilità dell’esercizio del diritto di voto – nella società per azioni – in danno della posizione di un socio o dei soci di minoranza, ma senza alcuna relazione né favorevole, né dannosa per l’interesse sociale, alla luce del­l’evoluzione della giurisprudenza (che sembra aver identificato il vizio che affetta di nullità il voto e – se determinante – della delibera approvata dall’as­semblea, attraverso l’applicazione della clausola di correttezza e buona fede nella fase esecutiva del contratto ex art. 1375 c.c.). Da un lato, sono cresciuti gli approfondimenti sulla possibilità (e sui limiti di estensione di tale possibilità) dell’inserzione della clausola generale di correttezza e buona fede (che si avvia a diventare “principio” in forza della derivazione dall’art. 2 della Costituzione più volte affermata dalla Corte Costituzionale); dall’altro si avverte la incontestabilmente avvenuta introduzione non soltanto nel “diritto vivente”, ma almeno in tipizzate fattispecie di legge, di diritto vigente, del divieto del cosiddetto “abuso del diritto”; introduzione che tuttavia non esclude ma presuppone che l’eccedenza nell’esercizio del diritto che ne configura l’abuso, sia, in qualche modo, desumibile dall’analisi dei caratteri particolari della disciplina giuridica dell’istituto dal quale discende il “diritto” del cui esercizio “abusivo” si discute.

Nello stesso tempo, entro la dottrina civilistica, si è formata ed è generalmente condivisa la consapevolezza dell’esistenza e della rilevanza, anche nel­l’ordinamento di diritto privato, della figura dell’interesse legittimo quando, in presenza di “organization recht”, le figure soggettive a confronto sono quelle che si ritrovano nella coppia potere-soggezione. In tal modo sembra profilarsi anche nel diritto privato la figura, sorta è costruita entro il diritto amministrativo, dell’eccesso di potere, con il corollario della sua identificabilità attraverso il ricorso ad elementi sintomatici (soprattutto ancora, in tal caso, attraverso l’identificazione di comportamenti contrari alla regola di correttezza e buona fede nei rapporti obbligatori, ma non necessariamente e non soltanto attraverso questo elemento sintomatico).

In materia resta ancora fondamentale per la ricostruzione storico-sistemati­ca e per la coerenza dell’impianto teorico – pur non condiviso in questo contributo – anche con riferimento alla figura dell’eccesso di potere (con il corollario della configurabilità di situazioni di interesse legittimo) il volume, risalente al 1965 di Agostino Gambino.

Alla base di quel contributo comunque sta l’esigenza di ricercare su fonda­menti diversi da quelli postulati dalla tradizione, la tutela degli abusi realizzabili nel procedimento di formazione delle delibere assembleari, affidando tuttavia al rispetto delle regole procedimentali il criterio distintivo tra l’uso e l’abuso. Punto di partenza è stato per Gambino quello – che forse tradisce una pur negata sostanziale adesione alle “radici” istituzionalistiche – che vede, peraltro correttamente, la configurazione di tutte le posizioni giuridiche degli azionisti, salvo quelle ad essi individualmente attribuite in virtù di particolari clausole contrattuali, come posizioni “riflesse” dell’ordinamento sociale e quindi da questo modificabili fino al limite dei caratteri essenziali del rapporto societario. Da ciò deriva l’insufficienza di soluzioni fondate su basi esclusivamente contrattualistiche. Veniva così affermato – quasi anticipando la critica a quello che sarebbe in futuro diventato l’orientamento della giurisprudenza – come nell’ordinamento delle società capitalistiche, a differenza che nelle società di persone, in cui vige il principio – salvo deroga pattizia – dell’immuta­bilità del contratto sociale senza il consenso di tutti i soci, le vicende dell’ordi­namento pattizio non possono essere ..


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