L’articolo analizza i recenti interventi legislativi in tema di assetti organizzativi e gestione dell’impresa ed affronta il problema di fondo che consiste nello stabilire se essi siano soggetti al rispetto dei principi di correttezza gestoria oppure alla business judgment rule. Propone la tesi secondo cui l’adeguatezza degli assetti organizzativi deve essere valutata secondo i principi di corretta amministrazione, applicati con regole di proporzionalità e possibile fonte di responsabilità degli amministratori, mentre le scelte di organizzazione dell’impresa connesse alle opzioni di mercato sono rette dal principio della business judgment rule.
Corporate structure and enterprise organization between proper management principles and business judgment rule The paper analyzes certain recent statutory enactments on corporate structure and business management and tackles the underlying question of establishing whether they need to comply either with proper management principles or with business judgment rule. The paper proposes an approach according to which the adequacy of the corporate structure must be assessed according to proper management principles applied with proportionality and possible source of directors’ liability; on the contrary the organizational choices of the corporation connected to market options are governed by the business judgment rule.
1. Assetti organizzativi e gestione dell’impresa: recenti (e contraddittori) interventi legislativi
Il Codice della crisi e dell’insolvenza, tracciando un primo nesso sistematico tra diritto dell’impresa, diritto societario e diritto della crisi [1] ha introdotto la norma di cui al secondo comma dell’art. 2086 [2] che costituisce un architrave di vertice della corporate governance fondato sui seguenti paradigmi: (i) assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato; (ii) principio di proporzionalità; (iii) funzionalizzazione alla prevenzione della crisi; (iv) dovere di attivazione.
Con improvvido, asistematico e contraddittorio interventismo il legislatore ha introdotto la regola dell’esclusività della gestione in capo agli amministratori – già previsto per la società per azioni (art. 2380-bis) – anche per le società di persone (art. 2257, comma 1) e per la società a responsabilità limitata (art. 2475).
Lo “scivolone” normativo è stato immediatamente colpito dagli strali della maggioranza della dottrina [3], sia pure con variegate interpretazioni ortopediche. Il legislatore ha poi, conseguentemente, modificato – con il c.d. “Decreto correttivo”: d.lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, art. 289 – le disposizioni, limitando la competenza esclusiva degli amministratori alla predisposizione degli assetti organizzativi adeguati.
Peraltro, con un curioso pleonasmo, ha precisato che anche nella società per azioni la predisposizione degli assetti organizzativi spetta esclusivamente agli amministratori: disposizione singolare dal momento che agli amministratori, già con la riforma del 2003, spetta, in via esclusiva, la gestione della società. A meno che il legislatore presupponga che l’istituzione degli assetti organizzativi non sia attività ricompresa nella gestione dell’impresa. Senza indulgere su bizantinismi lessicali, la materia pone un problema interpretativo di grande rilievo sistematico, operativo e anche, a mio parere, di cultura d’impresa.
2. Il problema: dovere di correttezza e business judgment rule. Profili generali
La dottrina si è infatti schierata, di là da alcune sfumature, in due fronti divisi tra chi ritiene che l’istituzione di assetti organizzativi adeguati [4] sia da ritenersi ascritta al principio di correttezza, cioè ai principi di corretta amministrazione [5] e chi, per contro, ritiene che la materia sia da ritenersi protetta nel safe harbour della business judgment rule [6].
La questione non è configurabile come mera discussione dottrinale viziata di “vacuo trascendentalismo”, per citare Ercole Vidari, ma ha una rilevanza pratica centrale per le [continua..]
