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Note in tema di intesa anticoncorrenziale, contratto “a valle” e nullità antitrust

Giuseppe Vertucci, Professore a contratto di diritto privato nell’Università degli Studi di Torino, Avvocato.

L’azione di nullità delle intese anticompetitive e delle pratiche concordate nonché l’azione di risarcimento del danno sono rimedi concepiti dalla legge antitrust a protezione del soggetto avente un interesse processualmente rilevante alla conservazione del mercato concorrenziale. L’elaborazione dottrinale e l’arresto delle Sezioni Unite del 2005 confermano la necessità che la nullità colpisca tanto l’intesa collusiva “a monte” quanto il contratto “a valle” in cui si estrinseca l’effetto distorsivo della concorrenza. Le ragioni della particolare protezione accordata dall’azione di nullità e dalla conseguente azione restitutoria, nonché quella assicurata dall’azione risarcitoria nei casi in cui il primo rimedio non sia sufficiente, rispondono alla ratio della tutela antitrust, che però parrebbe sfuggire ad un recente orientamento pretorio che, immotivatamente, vorrebbe riservare alle intese anticompetitive unicamente l’azione di nullità e ai contratti “a valle” soltanto la tutela risarcitoria.

PAROLE CHIAVE: antitrust - pratiche concordate - risarcimento del danno - intesa anticoncorrenziale

Notes on anticompetitive agreement, “downstream” contract and antitrust nullity

The nullity action of anticompetitive agreements and concerted practices as well as the action for damages are remedies conceived by the antitrust law to protect the subject having a processually relevant interest in the preservation of the competitive market. The doctrinal elaboration and the judgment of the United Sections in 2005 confirm the need for the nullity to strike both the collusive agreement “upstream” and the “downstream” contract in which the distorting effect of competition is expressed. The reasons for the particular protection granted by the nullity action and the consequent restitution action, as well as the one ensured by the compensation action in cases where the first remedy is not sufficient, respond to the concernment of antitrust protection, which however would seem to escape a recent praetorian orientation which, unreasonably, would like to reserve only the nullity action for anti-competitive agreements and only compensation protection for “downstream” contracts.

Keywords: anticompetitive agreement – concerted practice – “upstream” agreement – “downstream” contract – antitrust nullity – compensation action.

1. Premessa

L’art. 33, l. 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato) [1], c.d. legge antitrust, nella sua formulazione novellata del 2012, istituisce la giurisdizione delle sezioni specializzate in materia di impresa del Tribunale e della Corte d’appello, competenti per territorio, per le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché per i ricorsi tesi ad ottenere provvedimenti di urgenza, allorquando sia in questione la violazione dei divieti di intese restrittive della concorrenza e di abuso della posizione dominante previsti dagli artt. 2 e 3 della stessa legge [2].

Esulando dal presente contributo l’ipotesi, senz’altro rilevante, dell’abuso di posizione dominante [3], giova sin d’ora precisare che l’art. 2, legge antitrust, rubricato “Intese restrittive della libertà di concorrenza”, offre la definizione di intese (primo comma), di intese vietate (secondo comma) e di queste prevede la nullità ad ogni effetto (terzo comma); e che l’art. 33, legge antitrust, contempla le azioni di nullità delle intese e di risarcimento del danno (secondo comma).

Dalla lettura delle norme citate, è di immediata evidenza che la tutela prevista dalla legge antitrust – che ha inteso preservare il bene del mercato concorrenziale –, sebbene fortemente innovativa rispetto alla tutela offerta dal codice civile in materia di concorrenza sleale (più incentrata sul mero conflitto imprenditoriale), appare prima facie destinata ai soli imprenditori.

Il tema degli effetti della nullità prevista dalla legge antitrust è costantemente al centro di un vivace dibattito, sia per l’indiscusso interesse rivestito dalla tutela del contraente formalmente estraneo all’intesa anticompetitiva (consumatore o imprenditore non colluso), sia per le complesse questioni di diritto che pone la norma di matrice europeista nel nostro ordinamento giuridico.

A chiarire l’effettiva portata della legge antitrust sono intervenute nel 2005 le Sezioni Unite, che hanno avuto occasione di affermare che: «Il consumatore, che è l’acquirente finale del prodotto offerto al mercato, chiude la filiera che inizia con la produzione del bene. Pertanto la funzione illecita di una intesa si realizza per l’appunto con la sostituzione del suo diritto di scelta effettiva tra prodotti in concorrenza con una scelta apparente. E ciò quale che sia lo strumento che conclude tale percorso illecito. A detto strumento non si può attribuire un rilievo giuridico diverso da quello della intesa che va a strutturare, giacché il suo collegamento funzionale con la volontà anticompetitiva a monte lo rende rispetto ad essa non scindibile […] il contratto c.d. “a valle” costituisce lo sbocco della intesa, essenziale a realizzarne gli effetti. Esso in realtà, oltre ad estrinsecarla, la attua.» [4].

Tale intervento delle Sezioni Unite ha statuito che il consumatore (ma anche l’imprenditore non colluso), il quale subisca un danno da una contrattazione che non ammette alternative per l’effetto di una collusione “a monte” degli imprenditori lesiva della struttura concorrenziale del mercato, è legittimato ad agire per l’esperimento delle azioni di nullità e di risarcimento del danno ai sensi dell’art. 33 l. cit.

Ancora di recente il d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3 (Attuazione della direttiva 2014/104/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 novembre 2014, relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea) [5] – nell’appron­tare una normativa di dettaglio circa l’azione di risarcimento del danno – ha avuto occasione di precisare che la legittimazione attiva spetta ai consumatori e in generale a chiunque abbia subito un danno a causa di una violazione del diritto alla concorrenza da parte di un’impresa o di un’associazione di imprese (art. 1); e, pertanto, spetta ragionevolmente anche all’imprenditore che non abbia preso parte all’intesa collusiva.

La dottrina si è cimentata con la fattispecie in esame, offrendo letture differenti del fenomeno rappresentato dalla intesa anticoncorrenziale “a monte” e ..


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