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L´obbligo di istituire assetti adeguati nel prisma della “crisi” (dal Codice al d.l. 24 agosto 2021, n. 118)

Stefano A. Cerrato, Professore ordinario di diritto commerciale, Università di Torino.

Il Codice della crisi ha subito un nuovo rinvio contestualmente all’introdu­zione di un innovativo meccanismo di composizione della crisi con il d.l. n. 118/2021.

In questo quadro normativo ancora magmatico, il contributo muove da alcune riflessioni sulla nozione di crisi per inquadrare i doveri gravanti sugli organi sociali, e nello specifico il dovere di istituzione di assetti adeguati, senza trascurare il dibattuto problema della operatività della business judgement rule.

The obligation to establish adequate structures in the prism of the “crisis” (from the Code to Decree-Law No 118 of 24 August 2021)

The “Codice della crisi” (d.lgs. 14/2019) has undergone a new postponement at the same time as the introduction of an innovative crisis resolution mechanism with the d.l. 118/2021.

In this still chaotic regulatory framework, the contribution starts from some reflections on the notion of crisis in order to frame the duties incumbent on corporate bodies, and specifically the duty to establish adequate structures, without neglecting the debated problem of the operation of the business judgement rule.

Keywords: Crisis – Code – organisational structures – shareholders-directors dialogue – business judgement rule.

1. Un new deal concorsuale

Come nella fortunata opera teatrale di Tirso de Molina sul burlador de Sevilla, nel corso degli ultimi due anni e mezzo la dottrina giuscommercialistica italiana ha apparecchiato un ricco banchetto per un convitato di pietra non meno ingombrante e misterioso del fantasma di don Gonzalo de Ulloa, vale a dire il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza la cui entrata in vigore, già prevista con una abbondante vacatio legis al 15 agosto 2020 è stata, come è noto, posticipata dapprima al 1° settembre 2021 e poi – mentre intanto è stato pubblicato come d.lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, il primo correttivo ai sensi della l. 8 marzo 2019, n. 20 [1] – al 16 maggio 2022 fatta eccezione per la disciplina dell’allerta che dovrà attendere fino al 2024 [2] e sempre che nel frattempo non vi siano altri smembramenti come quello che ha interessato la disciplina del sovraindebitamento [3], magari proprio in relazione alla prima parte del Codice [4].

Il cambio di paradigma portato dal nuovo codice (se e quando potrà essere in vigore nella sua interezza, anche se con il d.l. n. 118/2021 si è fatto un altro piccolo passo avanti [5]) è epocale, e non vogliamo qui indugiare su concetti noti [6]: da un sistema di regole pensate per intervenire tendenzialmente quando la situazione imprenditoriale risulta compromessa e non recuperabile (insolvenza) aprendo quindi la via a processi liquidatori scarsamente satisfattivi per il ceto creditorio, si vira verso un meccanismo che punta ad “intercettare” anticipatamente la “difficoltà” (recte: lo «squilibrio» secondo la nuova formulazione del concetto di crisi introdotta dal decreto correttivo) e avviare un percorso di risanamento, anche in linea con le prescrizioni comunitarie contenute nella recente direttiva 2017/1132, da ultimo modificata con la direttiva 2019/1023, alla quale il codice dovrebbe essere stato adeguato [7]. Non inganni la circostanza (comunque non trascurabile in una valutazione globale dell’intervento) che oltre metà delle disposizioni del codice riproducano le norme della (ancora) vigente legge fallimentare [8]: il nuovo corso si apprezza compiutamente considerando non tanto i singoli istituti – che pure avrebbero meritato in alcuni casi un restyling più incisivo – ma la logica che innerva il sistema e che ci sembra acconcio descrivere in termini di approccio anticipatorio con finalità di ristrutturazione perseguito attraverso interventi ad invasività crescente. Intendiamo dire con questa formula che siamo al cospetto di un meccanismo che opera per stadi successivi: i nuovi strumenti di rilevazione precoce della crisi (assetti e doveri di controllo ex art. 12 e 14, primo comma, prima parte) attivano un set di meccanismi reattivi dapprima interni (art. 14, primo comma, ultima parte), poi esterni (art. 14, secondo comma), volti alla sua composizione mediante il recupero della continuità; ove questo obiettivo non sia raggiunto o non possa essere raggiunto nonostante la tempestività di intervento, al debitore si prospetta un variegato catalogo di soluzioni per la regolazione della crisi (art. 56 ss.), ordinato oggi con gradualità sia di obiettivi (il superamento della crisi oppure altrimenti la liquidazione) sia di eterointegrazione (in primis gli accordi stragiudiziali, solo attestati oppure anche omologati; segue il concordato con finalità di continuazione o liquidatorie; infine la liquidazione giudiziale, olim fallimento).

Volendo ricorrere ad una raffigurazione grafica, possiamo immaginare il sistema dei rimedi alla crisi come una piramide rovesciata che si regge su una sottilissima punta di cristallo costituita dai sistemi di allerta e quindi dagli assetti organizzativi (art. 12) la cui efficacia ed efficienza sono garanzia della permanenza in equilibrio dell’intera architettura giuridica: un’inefficiente performance degli assetti o un negligente adempimento dei doveri imposti agli organi di controllo può infatti far accumulare un irrecuperabile ritardo nella percezione della situazione di squilibrio e nella conseguente attivazione dei meccanismi di contrasto alla crisi, rendendo fatalmente inutili gli strumenti che il codice mette a disposizione a tale scopo. La solidità delle fondamenta del nuovo ..


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