Con la nuova disciplina delle operazioni con parti correlate, di cui all’art. 2391 bis, comma 3, il legislatore ha introdotto nell’ordinamento delle società di capitali un nuovo dovere di astensione degli amministratori “coinvolti nell’operazione”, che tuttavia, contrariamente al dovere di astensione previsto nell’art. 53, comma 4, del TUB, non è generalizzato, ossia riferito ad ogni operazione in cui l’interesse dell’ammini­stratore sia in conflitto con quello della società amministrata, ma è limitato ad una serie di casi selettivamente individuati in quanto particolarmente a rischio per la genuina formazione di una delibera nel segno esclusivo dell’interesse sociale.

Con l’art. 7 del d.lgs. n. 49/2019 (di introduzione della modifica al codice civile sopra menzionata) il legislatore ha poi operato una delega in favore della Consob affinché possa porre in essere, in forza del potere regolatorio attribuitole dal riformato art. 2391 bis, le opportune modifiche al Regolamento O.P.C.

Il lavoro che segue si interroga in primo luogo sulla opportunità delle scelte interpretative operate dalla Consob nella individuazione della accezione di amministratori “coinvolti nella operazione”, assai rilevante per determinare l’ampiezza del­l’onere di astensione, oltre che sulle conseguenze che tali novità normative e regolamentari hanno avuto ed avranno sul generale funzionamento della governance della società facenti ricorso al mercato del capitale di rischio.

 

1. Gli interessi degli amministratori di s.p.a. nel codice civile Norma di vertice in materia di duty of loyalty degli amministratori di s.p.a. è l’art. 2391 del codice civile che, nella stesura vigente (i.e. post riforma societaria del 2003), disciplina le modalità di agire degli amministratori portatori di interessi propri o per conto di terzi in una determinata operazione. Già comparando la rubrica della norma in analisi (“Interessi degli amministratori”) con la precedente edizione (“Conflitto d’interessi”) emerge con chiarezza una impostazione improntata a regole di trasparenza. Ed infatti l’art. 2391 c.c., per come formulato ante riforma, onerava l’am­ministratore in conflitto non solo di darne notizia agli altri amministratori ed al collegio sindacale ma anche, secondo l’orientamento prevalente, di astenersi dalla relativa deliberazione. Tale norma, come palesato dalla propria rubrica, poneva l’accento sull’e­ventuale conflitto di interesse dell’amministratore rispetto ad una determinata operazione societaria, attribuendo a quest’ultimo l’onere di valutare la natura conflittuale o meno dell’interesse personale con quello sociale [1]. In sede di riforma, invece, il dovere di astensione ha ceduto il passo ad obblighi di informativa e disclosure. Come noto, il vigente art. 2391 c.c. onera l’amministratore di comunicare al plenum consiliare, così come al collegio sindacale, qualsivoglia interesse (non solo quelli in conflitto) di cui egli sia portatore – per conto proprio o di terzi – rispetto ad una determinata operazione, specificando natura, termini, origine e portata dell’interesse così da consentire agli altri amministratori di poter adottare la deliberazione collegiale in maniera pienamente informata. Una volta assolto l’obbligo di informativa, il consiglio dovrà adeguatamente motivare la propria decisione circa la convenienza e le ragioni sottese alla decisione riguardante l’operazione [2]. Scompare, invece, l’obbligo di astensione per l’amministratore, il quale – una volta adempiuto l’obbligo di disclosure rispetto all’interesse di cui sia portatore – potrà non solamente partecipare alla discussione in merito alla operazione medesima, ma anche esprimere il proprio voto relativamente alla stessa, fermo poi l’eventuale rimedio dell’impugnazione di cui al terzo comma della norma in analisi. Ed infatti una volta che l’amministratore portatore di interessi abbia eliminato l’asimmetria informativa rispetto agli altri componenti del consiglio, fornendo ogni informazione utile in merito al tenore dell’interesse personale, egli sarà tenuto ad agire al pari degli altri, e dunque ad esprimere il proprio voto verso la soluzione che, indipendentemente dal proprio interesse, sia [continua..]