Il contributo si interroga sul più equilibrato bilanciamento di interessi che il legislatore dovrebbe perseguire nell’esporre a responsabilità risarcitoria gli organi di amministrazione e controllo delle imprese. Muovendo dalla immanente correlazione tra creazione di valore e fisiologica gestione in condizione di incertezza, si analizzano criticamente le iniziali scelte del Codice della crisi e, più in generale, le attuali tendenze alla burocratizzazione della gestione, plasticamente espresse all’art. 2086 c.c.
The balance of management under uncertainty The paper questions the more appropriate balance of interests that the lawmaker should pursue in exposing directors and auditors to liability. Starting from the immanent correlation between the value creation and physiological management under conditions of uncertainty, the initial choices of the Crisis Code and, more generally, the current trends toward the bureaucratisation of management, plastically expressed in Article 2086 of the Civil Code, are critically analysed.
Keywords: Article 2086 of the Civil Code – Code of Business Crisis and Insolvency – enterprise management – early detection of crisis – business continuity – management under conditions of uncertainty – adequate organisational structures – liability – directors – auditors.
1. Premessa
Il tema del mio intervento sembra legato all’attualità. Non deve però così necessariamente intendersi. L’incertezza rappresenta, infatti, il terreno consueto di esercizio dell’impresa. La drammaticità del periodo costituisce semmai un test, un’occasione di riflessione sulla idoneità degli strumenti di cui si dispone.
Consentitemi, per ragioni di tempo, di formulare alcune generali premesse in maniera un po’ assertiva.
L’incertezza è immanente all’attività economica; d’altro canto, è proprio la sfida verso il risultato incerto a poter generare il surplus di ricchezza [1]. La creazione di valore, insomma, impone di correre dei rischi.
Se così è, allora anche la continuità d’impresa si preserva continuando a correre dei rischi.
Posto che le scelte gestorie sono rimesse agli amministratori, dagli stessi ci si dovrebbe attendere attitudine e inclinazione al rischio, come competenza e capacità organizzative nell’affrontare i rischi (facendosi oggi scudo di assetti adeguati alla natura ed alle dimensioni dell’impresa).
Se ci si chiede allora cosa il diritto dell’impresa debba esigere dagli amministratori e cosa agli stessi debba concedere, la risposta dovrebbe essere abbastanza agevole. Da un lato, deve esigere competenza ed elevata diligenza. Dall’altro lato, deve concedere esenzione dal rischio d’impresa, non solo dai debiti dell’impresa, ma dal rischio di dover risarcire con il proprio patrimonio gli insuccessi dell’attività. Se questo non accade, gli amministratori saranno disincentivati alla assunzione di rischi, le imprese creeranno meno valore, la continuità non sarà efficacemente perseguita, la crisi non sarà elusa.
Sarebbe, al contrario, incongruo, data la natura dell’attività d’impresa, pretendere di declinare la sua gestione secondo una certa metrica della precauzione, che, nel dubbio, imporrebbe di fermarsi [2]. Il dubbio costituisce una costante dell’attività economica.
Ora, alla domanda se i più recenti approdi del diritto dell’impresa e della sua crisi si muovano in questa direzione, credo si debba dare decisamente risposta negativa.
Provo a spiegare le ragioni.
2. La funzione allarmante degli assetti adeguati
Parto dal ricordare la regola generale (espressa in una pluralità di disposizioni) da cui l’impianto della riforma muove, regola per la quale, quale presupposto di una corretta gestione dell’impresa, si richiede ai gestori di dotare l’impresa di adeguati assetti organizzativi.
Trattandosi di strumenti della gestione, gli assetti organizzativi dovrebbero essere asserviti alla generale finalità economica dell’impresa. Nella regola, però, la funzione di tali assetti è (è «anche» [continua..]
