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Le clausole di tag e drag along: lo stato dell´arte

Antonio Petruzzi, Cultore di diritto commerciale presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Torino.

 

Le clausole che più comunemente vincolano il trasferimento delle partecipazioni societarie sono quelle di prelazione, proprie o improprie, e di gradimento, mero o non mero; in questo studio si è scelto, tuttavia, di approfondire, senza pretesa di completezza, le meno frequenti, ma certamente non meno importanti, clausole di co-vendita e di trascinamento.

Precisamente, il presente contributo cerca di individuare il punto di arrivo della dottrina, con particolare riguardo anche alla prassi notarile, e della giurisprudenza sul tema della legittimità dell’inserzione di dette clausole negli statuti e nei patti parasociali.

Muovendo dal riscontro del loro concreto atteggiarsi, sarà agevole apprezzarne la sfera giuridica ed economica di operatività, la ratio ad esse sottesa, i connotati strutturali, nonché la qualificazione civilistica.

PAROLE CHIAVE: partecipazioni societarie - statuto societÓ - statuto - recesso - diritto di recesso

Tag along and drag along provisions: current status

Provisions which usually limit the transfer of company shares are those involving preemptive rights and approval rights. However, without pretension of completeness, this essay looks into the less frequent, but certainly not less important, tag– and drag-along provisions.

Precisely, this essay seeks to identify the current status of the doctrine, with particular regard also to notarial practice, as well as that of the jurisprudence about the legitimacy of the introduction of said provisions into statutes and shareholders’agreements.

Indeed, the acknowledgement of their actual orientation allows a better understanding of their legal and economic sphere of operation, as well as of the ratio underlying them, the structural features, and the civil status.

1. Le clausole di co-vendita e trascinamento. Definizioni introduttive

Si può dar conto di una crescente diffusione delle clausole di co-vendita e di trascinamento, nell’ambito degli statuti e dei patti parasociali delle S.p.a. non quotate (a compagine sociale ristretta) e nelle operazioni di venture capital [1].

Dette pattuizioni, più note agli operatori nella loro nomenclatura anglosassone, come clausole di tag e drag along [2], sono talora inserite con il precipuo intento di regolare, per un verso, l’ingresso di nuovi soci di maggioranza nel­l’assetto proprietario, per altro verso, di agevolare l’exit dei soci di minoranza, e precisamente [3]: in forza del diritto di co-vendita (tag along), ai soci di minoranza viene assicurata la way-out (ossia una via d’uscita) in ipotesi di cessione del pacchetto (azionario) di maggioranza [4]; in virtù del diritto di trascinamento (drag along), ai nuovi soci di maggioranza viene riconosciuto il potere di acquisire l’intero pacchetto di controllo, senza dover tollerare la permanenza di una quota residuale di soci di minoranza probabilmente sgraditi [5].

Sul piano della pronta e sicura circolazione delle partecipazioni (di regola, azioni), siffatte clausole, consentendo di disinvestire al momento opportuno e alle migliori condizioni di realizzo (vale a dire al miglior prezzo possibile, specie per i soci di minoranza), possono costituire un valido incentivo agli investimenti [6].

La letteratura straniera, con riferimento alle clausole di tag e drag along, parla evocativamente di “exit strategy [7]: il loro fondamento economico risiede, infatti, rispettivamente, per l’exit attivo, nell’intento di scongiurare che il socio resti “prigioniero” della società, per l’exit passivo, nel proposito di evitare che la società (specie una S.p.a. non quotata e a compagine sociale ristretta) resti “prigioniera” di una minoranza scomoda.

La circostanza che la riforma del diritto societario del 2003 [8] abbia previsto specifiche limitazioni temporali anche per i patti parasociali delle S.p.a. non quotate [9] ha comportato progressivamente l’inserzione (può parlarsi di “migrazione”) delle clausole in esame anche nell’ambito degli statuti sociali [10].

Quanto agli statuti delle S.r.l., tuttavia, la presenza di clausole di co-vendita e trascinamento resta, ancora, piuttosto modesta (se non addirittura rara) [11], eccezion fatta, come si dirà più avanti, per le piccole e medie imprese che vogliano essere ammesse all’offerta su portali on-line per la raccolta di capitali (si tratta del c.d. equity crowdfunding).

Le clausole de quibus non ricorrono, invece, nelle S.p.a. quotate, se non eccezionalmente. A ben vedere, infatti, per un verso, la clausola di co-vendita costituisce il pendant nelle società chiuse della disciplina dell’o.p.a., applicabile alle S.p.a. aperte, di talché, in quest’ultime, senza bisogno di apposita pattuizione (rectius, della tag along), la liquidità dell’investimento del socio di minoranza (o, per meglio dire, l’exit a condizioni vantaggiose) sarà assicurata ex lege, ossia dalla disciplina dettata in tema di offerta pubblica di acquisto [12] (cfr. art. 108 TUF); per altro verso, nella S.p.a. ad azionariato diffuso, la disciplina dello squeeze-out è di nuovo legale (cfr. art. 111 TUF), sicché l’acqui­rente del socio di maggioranza (rectius, il terzo che intende acquisire la totalità del controllo) non necessiterà di una specifica clausola (statutaria o parasociale) di trascinamento.

In altri termini, nelle società quotate, appare, quanto meno, superfluo predisporre pattiziamente siffatte clausole, stante le specifiche previsioni di legge (cfr. artt. 108 e 111 TUF); per contro, in assenza di un’apposita disciplina legale quanto alle società chiuse, le clausole de quibus risultano di centrale importanza, in quanto consentono ..


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