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La “parabola” della costituzione online (e senza intervento del notaio) delle start up innovative s.r.l.

Elena Fregonara, Professore associato di diritto commerciale presso Università degli Studi del Piemonte orientale.

Con la sentenza che si annota, il Consiglio di Stato, in accoglimento del ricorso proposto dal Consiglio Nazionale del Notariato avverso la sentenza del TAR del Lazio, interviene sul tema della costituzione online, senza notaio, delle start up innovative s.r.l. dichiarando definitivamente illegittimo del d.m. 17 febbraio 2016: da un lato, per violazione della riserva di legge posta dall’art. 4, decimo comma bis, d.l. 24 gennaio 2015, n. 3, come convertito con modifiche dalla l. 24 marzo 2015, n. 33, dall’altro, per violazione del principio contenuto nell’art. 11 della direttiva 16 settembre 2009, n. 2009/101/CE, in forza del quale in tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo e lo statuto della società e le loro modifiche devono rivestire la forma di atto pubblico.

PAROLE CHIAVE: start-up innovative - srl start-up innovativa - costituzione online

The online foundation “trend” (and without notary deed) of italian innovative start-ups Limited Liability Companies – SMEs

This decision of the Italian administrative Supreme Court deals with the issue of the incorporation of innovative start-ups LLCs without the intervention of a public notary, declaring d.m. 17 febbraio 2016 illegal: on the one hand, it infringes the principle that this matter must have a legislative basis; on the other hand, it also violates the Directive n. 2009/101/CE, according to which, in all member states whose laws do not provide for administrative or judiciary preventive control at the time of formation of a company, the company statutes and any amendments to those documents shall be drawn up and certified in due legal form.

Keywords: Innovative start ups Limited Liability Companies SMEs – online foundation – preventive control

1. Il travagliato percorso giudiziario

Con il provvedimento che si annota si chiude una vicenda giudiziaria che aveva preso avvio immediatamente dopo l’entrata in vigore del d.m. 17 febbraio 2016, oggi dichiarato illegittimo: l’autorità amministrativa di ultima istanza ha infatti accolto il ricorso proposto – avverso la sentenza del T.A.R. Lazio, 2 ottobre 2017, n. 10004 – dal Consiglio Nazionale del Notariato (d’ora in poi anche solo CNN) per vedere annullato il medesimo decreto in forza del quale era stata ammessa la costituzione di start up innovative in modalità esclusivamente informatica senza necessità di autentica della sottoscrizione [1].

Il caso è noto: il Consiglio Nazionale del Notariato aveva impugnato nei confronti del Ministero dello Sviluppo Economico e della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Roma (con l’intervento in causa ad opponendum dell’Associazione Roma Startup e del Codacons) davanti al T.A.R. del Lazio il Decreto del MISE 17 febbraio 2016 recante «Modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata start up innovative», nonché i successivi provvedimenti, Decreto Direttoriale 1° luglio 2016, la circolare n. 3691/C del 1° luglio 2017 e il Decreto Mise del 28 ottobre 2016 recante «approvazione del modello per le modifiche delle start up innovative ai fini dell’iscrizione nel Registro delle imprese a norma dell’art. 4, comma 10 bis, d.l. 24 gennaio 2015 n. 3, convertito con modifiche nella l. 24 marzo 2015, n. 33», sostenendone l’illegittimità per violazione della riserva di legge dal momento che il decreto legge non avrebbe affatto voluto eliminare la possibilità di redazione per atto pubblico dell’atto costitutivo. Il TAR, con un provvedimento articolato e complesso, respingeva tutte le doglianze del CNN ad eccezione di una: in particolare, da un lato, affermava che la presenza di un atto societario corrispondente al modello standard assicura la piena tutela dell’interesse pubblico alla preventiva verifica della legalità sostanziale, dall’altro lato, in accoglimento di parte del terzo motivo di impugnazione, dichiarava che è illegittimo, e va quindi annullato, l’inciso «senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto» contenuto nell’art. 4, primo comma, d.m. 16 febbraio 2016, occorrendo una modifica o ripetizione dell’atto ai fini della permanenza nella sezione ordinaria di una start up innovativa non costituita con atto pubblico ogni qual volta finisca il periodo di validità del regime speciale ovvero laddove risulti la perdita di uno dei requisiti richiesti dalla legge per l’iscrizione alla sezione speciale. Si apriva così la strada per il ricorso in appello al Consiglio di Stato, la cui decisione, come detto, ha messo fine alla possibilità di costituire le start up innovative secondo le regole che erano state introdotte nel 2016.

2. Il quadro normativo di riferimento

Come noto il d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, Decreto Crescita bis, convertito con modifiche nella l. 17 dicembre 2012, n. 221, ha regolamentato nel nostro ordinamento la start up innovativa; l’originaria disciplina è stata più volte rimaneggiata, in particolare con riferimento alla start up costituita in forma di s.r.l. [2]. La start up innovativa si caratterizza per il possesso di determinati requisiti di innovatività, che devono essere “provati” mediante apposita autocertificazione sottoscritta dal legale rappresentante al momento della registrazione presso il Registro delle Imprese: tali requisiti permettono alla neo impresa di accedere a numerosi benefici attraverso l’iscrizione ad una sezione speciale del Registro stesso appositamente creata. La start up innovativa non è dunque un nuovo tipo di società; si tratta piuttosto di una veste che alcune società di capitali, a certe condizioni, possono indossare per un periodo di tempo limitato [3]. Tuttavia, nonostante il carattere «transtipico» della normativa, la medesima sin da subito era parsa destinata quasi in via esclusiva alle società a responsabilità limitata [4]: questo era certamente il modello che aveva in mente il legislatore quando scrisse l’articolato giacché il segmento più interessante della disciplina è ..


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