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Il “fallimento per estensione” alla luce del Codice della crisi *

Oreste Cagnasso, Professore emerito di Diritto commerciale presso l’Università di Torino.

Lo scritto esamina l’area del fallimento per estensione dalle sue origini al Codice della Crisi.

PAROLE CHIAVE: fallimento - liquidazione giudiziale - codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

The Bankruptcy of the Unlimited Liability Shareholders in the light of the Code of the Crisis

The paper examines the area of the bankruptcy of the unlimited liability shareholder since its origins until the Code of the Crisis.

Keywords: bankruptcy – company – unlimited Liability Shareholders

 

1. Premessa

Come è noto, in conformità alla scelta lessicale accolta dal Codice della crisi, la formula “fallimento per estensione” è sostituita con quella “liquidazio­ne giudiziale dei soci illimitatamente responsabili”. Quest’ultima è sicuramente più complessa e meno espressiva. Infatti la locuzione “fallimento per estensione” evoca in modo immediato l’immagine dell’allargamento della procedura ad altri soggetti, una sorta di “propagazione” del rischio di impresa. L’isti­tuto ha alle spalle una lunga evoluzione storica e soprattutto un’approfondita elaborazione diretta a giustificare tale allargamento e tale propagazione alla luce della posizione assunta dal socio illimitatamente responsabile all’interno, in particolare, delle società di persone [1].

Il fallimento per estensione ha un’origine lontana; era già previsto e disciplinato dal Codice di commercio; dal punto di vista comparatistico è però oggi largamente in declino, come dimostrano gli ordinamenti spagnolo e francese [2]. Tuttavia il Codice della crisi lo ha mantenuto e in qualche misura ne ha ampliato la portata.

Se si esamina l’evoluzione dal Codice di commercio alla legge fallimentare del 1942 alla riforma del 2005-2006 al Codice della crisi si può notare una sorta di, se è consentito il bisticcio di parole, estensione del fallimento per estensione. In particolare, nel passaggio dalla legge fallimentare alla riforma del 2005-2006 e poi al Codice della crisi sono individuabili, in primo luogo, un ampliamento dei soggetti che possono fallire per estensione; in secondo luogo, l’introduzione di uno strumento che, in qualche misura, potrebbe neutralizzare tale effetto ed, ancora, un differente approccio rispetto al binomio fallimento per estensione – responsabilità nell’esercizio dell’attività di eterodirezione o, se si vuole, disciplina dei gruppi.

2. Il Codice di commercio

L’art. 847, primo comma, del Codice di commercio prevedeva che il fallimento di una società in nome collettivo o in accomandita producesse anche il fallimento dei soci responsabili senza limitazione. Si tratta di un istituto di origine risalente: in un primo momento l’estensione era di carattere orizzontale, nel senso che il fallimento di un socio determinava il fallimento degli altri; solo attraverso una successiva evoluzione è stato previsto il fallimento della società [3].

Negli atti della Commissione del 1869, preparatori del Codice di commercio, si giustifica l’estensione del fallimento dalla società ai soci illimitatamente responsabili osservandosi che non “può dubitarsi che ciò debba essere, se è vero che l’obbligazione solidale abbraccia il patrimonio sociale e tutto il patrimonio individuale di ciascuno dei coobbligati, e quindi, qualora anche uno solo fra essi fosse in grado di estinguere con i beni personali tutte le obbligazioni proprie e quelle della società, questa non sarebbe fallita”. Tali rilievi sembrano introdurre una sorta di presunzione di insolvenza dei soci quando risulta insolvente la società. Infatti in dottrina si è osservato che “i soci non lascerebbero ridurre la società in stato di fallimento se essi stessi non si trovassero – alla lor volta – con il loro patrimonio particolare, nella stessa condizione di cose” [4].

La dottrina, nel commentare la norma del Codice di commercio, era divisa, ritenendo, secondo un orientamento, che si trattasse di un’eccezione al principio dell’esclusivo assoggettamento a fallimento del commerciante, mentre, secondo una diversa opzione interpretativa, il socio responsabile illimitatamente per le obbligazioni sociali sarebbe qualificabile come commerciante e quindi assoggettabile a fallimento [5].

3. La legge fallimentare

La legge fallimentare del 1942 ha trasfuso la previsione e la disciplina del Codice di commercio nell’art. 147. Il primo comma, sostanzialmente, riproduce la norma abrogata, stabilendo che la sentenza di fallimento della società con soci a responsabilità illimitata prevede anche il fallimento dei soci illimitatamente responsabili. La nuova disciplina introduce un’ulteriore fattispecie: il fallimento del socio occulto in caso di fallimento della società.

Il secondo comma dell’art. 147 si riferisce infatti all’accertamento ..


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