argomento: Novita' giurisprudenziali

Keywords: Chapter 11 - Chapter 15 - Third parties clauses - opt out releases - opt in releases - riconoscimento sentenza straniera

Luciano Panzani

Abstract: L’articolo ricostruisce gli effetti della decisione della Corte Suprema USA del 27 giugno 2024 (Purdue Pharma), che nei piani di Chapter 11 ha escluso la legittimità delle “third-party releases” quando estinguono pretese contro soggetti non debitori senza il consenso dei creditori. Dopo la sentenza, la ristrutturazione Purdue si è spostata da un regime di opt-out ad un regime di opt-in. L’articolo esamina poi la questione, non risolta in Purdue, dell’efficacia negli Stati Uniti—tramite Chapter 15—di piani stranieri contenenti esoneri a favore di terzi, analizzando le risposte nella giurisprudenza di Crédito Real, Odebrecht, Mega NewCo e Yuzhou. In chiusura, tratta la giurisprudenza successiva nel Chapter 11: Spirit Airlines valorizza l’opt-out in presenza di informazione chiara e reale possibilità di dissenso, mentre GOL Lhinas afferma che la mancata scelta dell’opt-out non basta, e richiama infine i profili di riconoscimento e COMI nel caso InterCement.

1. Purdue Pharma: dall’opt out all’opt in.

Il 27 giugno 2024, con una decisione risicata 5 a 4, la Corte Suprema degli Stati Uniti ha ritenuto illegittime le third parties clauses, cioè la clausola di esonero da responsabilità di soggetti terzi rispetto al debitore nell’ambito di un piano di ristrutturazione. Ha cioè affermato che non rientrava nei poteri della Bankruptcy Court approvare un piano di ristrutturazione che prevedesse l’esonero da responsabilità di soggetti terzi, estranei alla procedura concorsuale, a fronte di erogazioni di denaro che tali soggetti effettuavano a favore dei creditori. L’opinione di maggioranza, redatta dal giudice Gorsuch e condivisa dai giudici Thomas, Alito, Barrett e Jackson, ha stabilito: “Riteniamo … che il codice fallimentare non autorizzi una liberatoria e un’ingiunzione che, come parte di un piano di riorganizzazione ai sensi del Chapter 11, mira di fatto a estinguere pretese contro un soggetto non debitore senza il consenso dei creditori interessati.”

Va ricordato che la procedura riguardava la società Purdue Pharma che si trovava in stato di insolvenza per i danni derivanti dalla commercializzazione del farmaco Oxycontin, un oppioide il cui uso provoca dipendenza, per il fatto che tale farmaco era venduto negli Stati Uniti senza ricetta medica. Gli azionisti della società, la famiglia Sackler, avevano da tempo messo i propri beni al riparo dall’azione dei creditori, all’estero e in paradisi fiscali. L’accordo con i Sackler avrebbe portato nelle casse della procedura un’ingente somma di denaro, con evidente vantaggio per tutti i creditori, tanto che il piano era stato approvato con maggioranze molto elevate. Era stato però impugnato dalla Presidenza degli Stati Uniti, dai Governatori di alcuni Stati, da alcune tribù di nativi americani e da alcuni altri soggetti, che lo ritenevano eticamente inaccettabile.

La dissenting opinion, redatta dal giudice Kavanaugh e sottoscritta dal Chief Justice Roberts e dalle giudici Sotomayor e Kagan, aveva condiviso l’opinione che le liberatorie non consensuali a terze parti fossero necessarie. Si è osservato: “Ora che il [Piano 2021] è stato annullato e le liberatorie per i non debitori sono categoricamente vietate, le conseguenze saranno gravi, come hanno spiegato con forza le vittime e i creditori. Senza le liberatorie, non ci sarà il pagamento dell’accordo da 5,5 a 6 miliardi di dollari all’attivo fallimentare, e ‘non ci sarà alcun percorso praticabile per alcun risarcimento alle vittime.’” .

Dopo la sentenza della Corte Suprema, grazie a numerose proroghe dell’ingiunzione preliminare, i debitori e molteplici parti hanno tentato di formulare un nuovo piano e un accordo con i Sackler.

Il 26 novembre 2024, in Maryland v. Purdue Pharma L.P. (In re Purdue Pharma L.P.), 2024 U.S. Dist. LEXIS 216421 (S.D.N.Y. 2024), la giudice McMahon ha confermato diverse proroghe post-Purdue dell’ingiunzione preliminare disposte dal Tribunale Fallimentare.

Tra giugno e luglio 2025, è stato formulato il Piano 2025. Nell’ambito di tale piano,,

 i Sackler si sono impegnati a versare circa 6,5 miliardi di dollari (e fino a 7 miliardi) in rate distribuite su 15 anni, in cambio di liberatorie consensuali dai debitori, cioè da Purdue Pharma e dagli altri soggetti obbligati, e dai loro creditori. I debitori hanno dichiarato che il Piano 2025 non liberava i debitori da pretese dei creditori della procedura o terzi che avessero scelto di non concedere liberatorie a soggetti terzi.

Il 3 novembre 2025, i debitori hanno depositato il risultato finale della votazione dei creditori, che ha dimostrato che il piano aveva riportato il sostegno schiacciante dei creditori (99%).

Il 14 novembre 2025, dopo tre giorni di udienze per la conferma, il giudice fallimentare Sean H. Lane ha dichiarato che avrebbe confermato il Piano 2025. Con un comunicato stampa, reso nella stessa giornata, Purdue ha dichiarato: “Il [Piano 2025] porterà circa 7,4 miliardi di dollari in contanti ai creditori, con fino a 500 milioni di dollari aggiuntivi in base ai proventi della vendita delle attività farmaceutiche internazionali dei Sackler. … Del totale da recuperare in contante, i Sackler contribuiranno fino a 6,5-7 miliardi di dollari, a partire da un pagamento iniziale di 1,5 miliardi alla data di efficacia del [Piano 2025]…. il Piano 2025 “compensa in modo significativo le vittime individuali, creando un fondo fino a 865 milioni di dollari… Ulteriori recuperi in contanti sono anche attesi” da assicurazioni e altri contenziosi avviati dall’attivo fallimentare.”. E’ stato anche precisato che “ogni creditore può decidere se transigere e liberare eventuali pretese dirette che detiene contro i Sackler.” (6) Il Piano 2025 “genera ulteriore valore creando una nuova società.

Il 18 novembre 2025, il giudice Lane ha emesso l’ordine di conferma del Piano 2025. Findings of Fact etc.

Il 20 novembre 2025, in una motivazione orale modificata, il giudice Lane ha spiegato la propria decisione di confermare il Piano 2025, comprese le liberatorie a terzi. Il giudice Lane ha affermato: “Le liberatorie a terzi previste dal Piano utilizzano un meccanismo di adesione (opt-in),” e “’una forma più chiara di ‘consenso’ difficilmente si può immaginare.’”

Un piccolo numero di creditori ha presentato appello, e diversi creditori hanno richiesto la sospensione dell’efficacia in attesa dell’appello. Al 9 gennaio 2026, nessuna sospensione in attesa dell’appello era stata concessa.

La ragione per cui il piano ha potuto essere approvato nonostante la pronuncia, vincolante, della Corte Suprema, è che il piano ha cambiato radicalmente natura.

Il Piano 2025 ha, infatti, utilizzato un meccanismo di adesione (opt-in) invece di un meccanismo di esclusione (opt-out). L’opt-in implicava un’adesione espressa al piano e la Corte Suprema aveva escluso la validità delle sole clausole che escludevano la responsabilità dei terzi su base non consensuale. Mentre il meccanismo dell’opt-out aveva queste caratteristiche, la soluzione dell’opt.in richiedeva ad ogni creditore aderente di manifestare il proprio consenso.

1.1  La efficacia negli Stati Uniti di piani approvati da giudici stranieri che consentano il ricorso alle third parties clauses, dopo la sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti nel caso Purdue Pharma.

Lo scorso anno, la Corte Suprema degli Stati Uniti ha vietato l’uso di clausole non consensuali di esclusione della responsabilità di terzi nei casi di Chapter 11, stabilendo che il Bankruptcy Code non fornisce una base per esonerare con un ordine del giudice e senza il consenso dei creditori interessati soggetti terzi, diversi dal debitore, in forza di clausole inserite nei piani di Chapter 11[1]

La decisione della Corte Suprema non ha affrontato la questione se clausole di esonero di responsabilità di questo tipo, presenti nei piani di procedure di insolvenza straniere, possano essere fatti valere negli Stati Uniti tramite l’apertura di un procedimento di Chapter 15, che è un procedimento separato ed autonomo rispetto a quelli previsti dal Chapter 11.

Il Chapter 15, com’è noto, è stato introdotto nel Bankruptcy Code per dare attuazione alla Model Law UNCITRAL sull’insolvenza transfrontaliera. Consente di ottenere negli Stati Uniti il riconoscimento e la protezione di una procedura di insolvenza estera.

La questione è stata sollevata in almeno quattro diversi casi di Chapter 15 sulla base delle leggi straniere rilevanti in materia di insolvenza, con risultati diversi.

In Crédito Real, la Bankruptcy Court del Delaware ha fatto valere una clausola di esonero da responsabilità di soggetti terzi secondo la legge messicana, nonostante l’eccezione di un creditore, affermando esplicitamente che Purdue e le sue limitazioni non si applicano ai casi di Chapter 15. La Bankruptcy Court Bankruptcy Court  del Southern District di New York ha raggiunto una conclusione simile in Odebrecht Engenharia e Construção S.A., respingendo un’eccezione dell’U.S. Trustee che aveva sollevato la stessa eccezione in diversi casi di Chapter 15. Nei restanti due casi (Mega NewCo e Yuzhou) — entrambi decisi dalla Bankruptcy Court Bankruptcy Court  del Southern District di New York — sono stati raggiunti accordi tra le parti diretti a far valere limitazioni non consensuali della responsabilità dei terzi ambiti limitati o unicamente al di fuori degli Stati Uniti.

Conviene esaminare partitamente i casi ora citati[2].

A. CRÉDITO REAL

Crédito Real è una delle maggiori istituzioni messicane di prestito finanziario non bancario. Quando si è trovato in difficoltà, i creditori e gli altri soggetti interessati hanno concordato  una ristrutturazione globale da realizzare tramite una procedura pre-pack messicana e la successiva domanda di Chapter 15[3]. La procedura messicana venne avviata il 6 ottobre 2023 e il piano di ristrutturazione fu approvato dal tribunale messicano il 15 agosto 2024. Il piano messicano prevedeva esoneri non consensuali e esenzioni di responsabilità a favore degli attuali e dei precedenti ex amministratori e funzionari di Crédito Real, di azionisti, creditori e di un trustee,

Il 7 febbraio 2025, Crédito Real ha avviato una procedura di Chapter 15 presso la Bankruptcy Court Bankruptcy Court  del Delaware, chiedendo il riconoscimento del piano messicano. In particolare, ha chiesto al tribunale di far valere le disposizioni del piano messicano che “proteggono determinate parti che hanno avuto un ruolo nella negoziazione e realizzazione del processo di ristrutturazione del debitore, inclusi l’Ad Hoc Group, il Liquidatore messicano, gli ex amministratori e funzionari del Debitore, il Trustee e altre parti collegate”. Questi soggetti erano esentati da responsabilità per “azioni od omissioni compiute durante il processo di ristrutturazione prima dell’accettazione formale del piano da parte dei creditori.”

La U.S. International Development Finance Corp. (DFC) si è opposta all’approvazione della domanda, sostenendo che il piano messicano non poteva essere riconosciuto nella sua forma attuale perché gli esoneri di responsabilità non consensuali a favore di soggetti terzi non erano specificamente autorizzati dalle disposizioni del Bankruptcy Code applicabili ai casi di Chapter 15, né dalle clausole generali relative a tali procedimenti — le Sezioni 1507 e 1521 del Codice.

In primo luogo, DFC ha sostenuto che la Sezione 1521(a) del Bankruptcy Code non include gli esoneri da responsabilità in favore di soggetti terzi come misura disponibile per un debitore estero, perché il riferimento della norma a “qualsiasi misura appropriata” riguarda solo le misure previste dal Bankruptcy Code. In secondo luogo, DFC ha affermato che la previsione delle Sezioni 1521 e 1507 di concedere “misure aggiuntive” a un rappresentante estero non consentivano questo tipo di clausole di esonero. DFC ha sostenuto che il caso Purdue offriva “una cornice utile per interpretare la legge,” e che quindi il tribunale doveva leggere le sezioni 1521(a) e 1507 così come la Corte Suprema aveva interpretato la disposizione generale (catchall) del Chapter 11 (Sezione 1123(b)(6)) nella decisione Purdue, e avrebbe dovuto concludere che queste clausole “sono limitative e non forniscono alcuna autorità per far valere gli [esoneri].” Infine, DFC ha affermato che far valere gli esoneri non consensuali in favore di terzi previsti dal piano sarebbe manifestamente contrario all’ordine pubblico degli Stati Uniti ai sensi della Sezione 1506 del Bankruptcy Code.

La Bankruptcy Court Bankruptcy Court  del Delaware ha respinto tali eccezioni. All’inizio della sua analisi, la Corte ha notato che l’inclusione della dichiarazione di principi nella Sezione 1501 “sottolinea che il Tribunale dovrebbe essere guidato dai principali obiettivi di politica del Chapter 15: cooperazione e comitas con i tribunali stranieri e deferenza nei loro confronti nei limiti stabiliti dal Chapter 15.” Nell’interpretare la Sezione 1521(a), il tribunale ha stabilito che le forme di relief elencate sono non esclusive. Al contrario, la Sezione 1123(b), che regola le procedure di Chapter 11, afferma che il tribunale può approvare qualsiasi altra disposizione del piano di Chapter 11 che non sia “incompatibile con le disposizioni di questo titolo.” Cfr. 11 U.S.C. § 1123(b)(6). La Sezione 1521(a) non contiene tali espressioni limitative e consente ai tribunali di concedere “qualsiasi altra misura che possa essere disponibile a un trustee.”. Cfr. 11 U.S.C. § 1521(a)(7). Il tribunale ha inoltre sottolineato che la Sezione 1521(a) elenca alcune misure escluse, e tra queste non figurano gli esoneri da responsabilità di soggetti terzi.

Per quanto riguarda la Sezione 1507 del Bankruptcy Code, il tribunale ha osservato che l’uso di “ulteriore assistenza” suggerisce che “anche se un tribunale non può concedere relief ai sensi della sezione 1521(a)(7), può concederla ai sensi della sezione 1507.” La Sezione 1507 elenca anche i fattori da considerare quando si decide di fornire ulteriore assistenza. Secondo il tribunale, questi fattori “si concentrano sulla coerenza della misura con i principi di comitas.” (citando 11 U.S.C. § 1507(b)). È rilevante che le clausole di esonero dei terzi siano prassi comune negli accordi transattivi messicani, siano ammessi dal diritto fallimentare messicano e siano stati approvati dal tribunale messicano. La Corte del Delaware ha concluso che “poiché la comitas è centrale nel Chapter 15, la misura concessa nel tribunale estero non deve essere necessariamente disponibile nei tribunali USA secondo il Chapter 11.”

Infine, il tribunale ha considerato la Sezione 1506 del Bankruptcy Code, che stabilisce che il tribunale può “rifiutarsi di adottare un provvedimento disciplinato dal [Chapter 15] se ciò sarebbe manifestamente contrario all’ordine pubblico degli Stati Uniti.” Il tribunale ha osservato che l’eccezione dell’ordine pubblico della Sezione 1506 si applica “quando la correttezza procedurale della procedura straniera è dubbia o non può essere garantita attraverso ulteriori tutele, o quando il riconoscimento lederebbe gravemente un diritto costituzionale o previsto dalla legge USA.”.

La Corte ha riscontrato che il creditore opponente DFC ha avuto un ruolo attivo nel procedimento messicano e non si è mai opposta al piano in quella sede. L’unico argomento di DFC era che le clausole di esonero non consensuali a favore di soggetti terzi erano manifestamente contrari all’ordine pubblico degli Stati Uniti perché in base alla decisione Purdue tali esoneri potrebbero essere vietati nel Chapter 11. Il tribunale non è stato d’accordo, concludendo invece che gli esoneri non consensuali a favore di terzi sono “ben lontani dall’essere manifestamente contrari all’ordine pubblico degli Stati Uniti,” poiché sono espressamente consentiti dalla Sezione 524(g) del Bankruptcy Code nei casi di amianto.  Il tribunale ha inoltre spiegato che “per essere manifestamente contrario all’ordine pubblico USA, il provvedimento contestato deve ledere un diritto costituzionale o previsto dalla legge; se un esonero non consensuale in favore di terzi ledesse un diritto costituzionale, la Corte Suprema non avrebbe detto che il Congresso può disporlo.”

In conclusione, la Bankruptcy Court Bankruptcy Court  del Delaware ha stabilito che le Sezioni 1521(a)(7) e 1507(a) consentono a una Bankruptcy Court Bankruptcy Court  USA di far valere un provvedimento straniero di esonero non consensuale in favore di terzi e che, anche qualora le catchall fossero ambigue, “la storia legislativa e i canoni di interpretazione confermano questa visione e la corrispondente volontà del Congresso.”

DFC ha impugnato la sentenza il 25 marzo 2025. L’appello è ancora pendente ad oggi davanti alla U.S. District Court per il Distretto del Delaware.

B. ODEBRECHT ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A.

La decisione nel caso Crédito Real è stata seguita da una sentenza della  Bankruptcy Court Bankruptcy Court  del Southern District di New York (SDNY Bankruptcy Court), dove il giudice Martin Glenn ha svolto un’analisi simile decidendo di far valere esoneri non consensuali in favore di terzi[4].

Odebrecht Engenharia e Construção e le sue affiliate (il gruppo OEC) sono uno dei maggiori gruppi imprenditoriali privati del Brasile, attivi nei settori ingegneristico, delle costruzioni e delle infrastrutture. Nel giugno 2024, il gruppo OEC ha avviato una recuperação judicial in Brasile avente ad oggetto una ristrutturazione finanziaria complessiva. Il piano di ristrutturazione brasiliano è stato approvato il 7 marzo 2025 e il rappresentante estero del gruppo OEC ha avviato una procedura di Chapter 15 il 14 marzo 2025, chiedendo l’omologazione del piano brasiliano.

Il piano brasiliano in sé non prevedeva un esonero non consensuale in favore di terzi, ma l’U.S. Trustee ha sostenuto che l’ordine proposto di riconoscimento prevedesse una limitazione non consentita della responsabilità dei terzi e ingiunzioni simili a un esonero non consensuale in favore di terzi. La società debitrice ha dissentito da questa interpretazione, ma ha anche sostenuto che, anche se il linguaggio proposto avesse prodotto un esonero non consensuale in favore di terzi, la decisione Purdue non sarebbe stata applicabile alle procedure di Chapter 15 e quindi il provvedimento richiesto doveva essere concesso.

Innanzitutto, il tribunale ha concluso che il linguaggio ingiuntivo ed esonerativo dell’ordine richiesto dalla società debitrice mirava a impedire ai creditori vincolati dal piano brasiliano “di agire negli Stati Uniti per recuperare crediti vietati dal piano,” e che tale misura era in linea con la comitas perché “chiudeva la porta a possibili stratagemmi per aggirare il Piano” In secondo luogo, il tribunale ha stabilito che l’ambito dell’esonero proposto era coerente con quello delle esenzioni regolarmente concesse nelle procedure di Chapter 11 e limitato ai soggetti che avevano un ruolo attivo nella strutturazione e nell’implementazione centrale del piano brasiliano; di conseguenza l’esonero era ammissibile.

Infine, il tribunale ha respinto l’argomento dell’U.S. Trustee secondo cui il provvedimento di riconoscimento avrebbe chiaramente concesso esoneri non consensuali a terzi, ma ha anche affermato che, anche se l’ordine li avesse concessi, il tribunale avrebbe avuto “il potere di emettere un tale ordine in un caso di Chapter 15, almeno ai sensi della sezione 1521…”. In questa conclusione, il giudice Glenn si è fortemente appoggiato alla testé richiamata decisione di Crédito Real, giungendo alle medesime conclusioni: la Sezione 1521 consente esoneri non consensuali a terzi nelle procedure di Chapter 15 e tali esoneri non sono manifestamente contrari all’ordine pubblico. La Corte ha inoltre svolto un’approfondita analisi della giurisprudenza pre-Purdue, concludendo che “è chiaro che una parte può perdere diritti in un procedimento ancillare che avrebbe avuto in un procedimento principale regolato dal Bankruptcy Code.”

Interessante notare che parte della decisione si è basata sulla conclusione che non vi sia una differenza sostanziale tra “far valere, tramite un provvedimento, un piano straniero con una clausola di esonero a favore di terzi, e emettere un provvedimento che contiene una clausola di esonero a favore di terzi non inserita nel piano straniero.” Questo solleva la domanda se altri debitori Chapter 15 possano cercare di utilizzare il Chapter 15 per ottenere l’esonero non consensuale a favore di terzi anche se non previsto dal piano di ristrutturazione straniero, purché sia conforme alla legge straniera applicabile, anche contro l’opposizione dei creditori coinvolti.

C. MEGA NEWCO

Nel caso Mega NewCo, il giudice Michael E. Wiles della Bankruptcy Court Bankruptcy Court  del Southern District di New York ha approvato esoneri non consensuali a favore di terzi con ambito limitato, ma ha espresso preoccupazione riguardo a debitori che “utilizzano chirurgicamente” ristrutturazioni straniere per ottenere provvedimenti non disponibili negli Stati Uniti, portando poi tali risultati negli USA tramite un procedimento di Chapter 15[5].

La capogruppo di Mega NewCo, Operadora de Servicios Mega, S.A. De C.V. è un fornitore messicano regolamentato di servizi finanziari, specializzato in leasing, prestiti, finanziamenti auto e factoring. Il business, le operazioni e la sede centrale del Gruppo sono concentrati in Messico. Nel 2020, la capogruppo ha emesso notes senior all’8,250% con scadenza nel 2025, regolate dalla legge di New York (le U.S. Notes). Al 31 ottobre 2024, il capitale residuo totale delle U.S. Notes era di circa 350,8 milioni di dollari.

Diverse difficoltà macro e microeconomiche hanno portato alla crisi finanziaria del Gruppo e al default finale della capogruppo sulle U.S. Notes nel 2023. Nell’ambito di una più ampia ristrutturazione della struttura debitoria del Gruppo, la Capogruppo ha negoziato un piano di ristrutturazione solo per le U.S. Notes con i loro titolari (lo Scheme). Ai sensi dell’atto di emissione, una ristrutturazione delle U.S. Notes richiedeva il consenso unanime (100%) dei noteholders se realizzata fuori da una procedura fallimentare. Invece, uno scheme of arrangement nel Regno Unito richiedeva solo il 75% di consensi — un obiettivo molto più raggiungibile — e avrebbe permesso la ristrutturazione di un singolo strumento di debito (in contrasto con le procedure di Chapter 11 USA, che richiederebbero un approccio più globale).

Per facilitare l’implementazione dello Scheme, è stata costituita Mega NewCo come controllata diretta della Capogruppo secondo le leggi di Inghilterra e Galles (con sede legale a Londra, Inghilterra) per creare un ponte giurisdizionale verso il Regno Unito. Mega NewCo è poi stata aggiunta come obbligata nei confronti delle U.S. Notes e ha avviato uno Scheme of arrangement inglese il 14 novembre 2024.  Lo Scheme, che prevedeva esoneri non consensuali in favore di terzi relativi alla Capogruppo non debitrice, tra cui consulenti, amministratori, funzionari e affiliate (tra gli altri), è stato approvato dal numero richiesto di noteholders; successivamente, lo stesso mese, il 25 novembre, Mega NewCo, tramite il rappresentante estero, ha avviato il procedimento di Chapter 15 e ha chiesto il riconoscimento dello Scheme.

Il provvedimento di riconoscimento originariamente richiesto da Mega NewCo prevedeva il pieno riconoscimento degli esoneri non consensuali più ampi dello Scheme, ma è stato modificato dopo il confronto con l’U.S. Trustee per limitare i esoneri “esclusivamente a qualsiasi responsabilità derivante direttamente o indirettamente dalle U.S. Notes.” Nessuna parte si è opposta ai esoneri né al riconoscimento in generale.

Nel valutare il relief richiesto, il giudice Wiles ha espresso serie preoccupazioni riguardo alle operazioni di ristrutturazione intraprese per affrontare le note statunitensi tramite la procedura del Chapter 15 e, in particolare, se la procedura dello Scheme costituisse un “foreing main proceeding” o un “foreign no main proceeding”, dato che il Gruppo non aveva alcun reale collegamento con il Regno Unito. Per risolvere tale ultima questione occorreva verificare se il “centro degli interessi principali” (COMI) del debitore estero si trovasse in quella giurisdizione extra-USA, o se il debitore estero avesse soltanto una dipendenza in quella giurisdizione.

Sottolineando che la Bankruptcy Court Bankruptcy Court  “non può fare a meno di vedere rischi significativi nella struttura utilizzata in questo caso,” il giudice Wiles ha espresso la preoccupazione che ciò possa essere un presupposto per altri debitori per usare la “manipolazione del COMI” come strumento per frustrare e vanificare le legittime aspettative dei creditori. Nonostante tali riserve la Corte ha infine concluso che il COMI di Mega NewCo fosse nel Regno Unito e ha concesso il riconoscimento in larga parte grazie al forte sostegno dei creditori per la procedura (dato che nessuna parte aveva sollevato obiezioni), osservando ironicamente che “l’unica cosa che potrebbe frustrare le aspettative dei creditori nel caso davanti a me sarebbe se io rifiutassi di far valere l’ordine della Corte inglese.”

Sebbene i limitati esoneri non consensuali a terzi siano stati alla fine approvati in Mega NewCo, il caso invita alla cautela, dato l’atteggiamento prudente della  Bankruptcy Court Bankruptcy Court  sul procedimento adottato dalla società debitrice, che ha visto la costituzione di una nuova società per facilitare lo svolgimento del procedimento straniero al di fuori degli Stati Uniti e ottenere l’ esonero non consensuale dei terzi sempre al di fuori degli Stati Uniti per poi domandarne il riconoscimento ai sensi del Chapter 15.

Va peraltro detto che non è certo questo il primo caso di creazione di una società di diritto inglese per poter accedere allo scheme of arrangement davanti ai giudici inglesi, per successivamente ottenere il riconoscimento di tale procedimento in altro Paese, non necessariamente negli Stati Uniti.

D. YUZHOU

Un quarto procedimento ai sensi del Chapter 15 era pronto ad affrontare i esoneri non consensuali a favore di terzi dopo la sentenza Purdue, nonostante l’opposizione del U.S. Trustee, ma sembra che le parti abbiano risolto la questione in modo consensuale[6].

Il 22 agosto 2024,. Yuzhou ha avviato una procedura ai sensi del Chapter 15, richiedendo il riconoscimento di una procedura di insolvenza pendente a Hong Kong. .Yuzhou e le sue affiliate sono tra i principali sviluppatori immobiliari di Hong Kong e della Repubblica Popolare Cinese e sono stati colpiti negativamente dagli sviluppi recenti del mercato immobiliare cinese. Di conseguenza, Yuzhou ha avviato la procedura di Hong Kong per ristrutturare il proprio indebitamento, e il piano di ristrutturazione è stato approvato il 24 settembre 2024. Lo schema di ristrutturazione includeva un esonero non consensuale a favore di amministratori e funzionari di Yuzhou, consulenti e diverse controparti dell’operazione.

Il 25 settembre 2024, l’U.S. Trustee si è opposto agli esoneri non consensuali a favore di terzi previsti dallo schema, sollevando molti degli stessi argomenti presentati dall’U.S. Trustee nel caso Chapter 15 di Crédito Real: (i) che “assistenza aggiuntiva” o “rimedi appropriati” previsti dalla Sezione 1521(a) del Bankruptcy Code non comprendono gli esoneri a favore di terzi; (ii) che non c’erano prove sufficienti nel fascicolo per dimostrare che i principi di comity erano soddisfatti ai sensi della Sezione 1507(b); e (iii) che gli esoneri erano manifestamente contrari all’ordine pubblico a seguito della decisione della Corte Suprema in Purdue.

Dopo il deposito dell’opposizione dell’U.S. Trustee, il procedimento è stato rinviato di diversi mesi. Il 9 aprile 2025, il rappresentante estero ha depositato un nuovo ordine di riconoscimento proposto, che “risolve” l’obiezione dell’U.S. Trustee. Il nuovo provvedimento richiesto include un paragrafo che chiarisce che il provvedimento “non applica, non agisce come un’ingiunzione, né concede rimedi o assistenza” rispetto ad esoneri non consensuali a favore di terzi.

Di conseguenza, il rappresentante estero non ha più richiesto il riconoscimento delle clausole di esonero da responsabilità dei soggetti terzi. La Corte ha accolto la domanda riconoscendo il procedimento aperto in Hong Kong.

1.2 Il caso Spirit Airlines Inc.: la liberatoria dei soggetti terzi è consensuale se realizzata attraverso un meccanismo di opt out. 

E’ evidente lo sforzo di una parte dei giudici americani delle Bankruptcy Courts per limitare gli effetti della sentenza Purdue della Corte Suprema.

La Bankruptcy Court per il Southern District di New York ha emesso una decisione nel caso In re Spirit Airlines, Inc., n. 24-11988 (7 marzo 2025)[7], approvando le liberatorie a terzi incluse in un piano di riorganizzazione ex Chapter 11, affermando che, in base alle circostanze, il meccanismo di opt-out previsto dal piano rendeva tali liberatorie consensuali.

La Corte ha respinto le obiezioni presentate dall’Ufficio del Trustee degli Stati Uniti (“UST”) e dalla U.S. Securities and Exchange Commission (“SEC”), secondo le quali le liberatorie sarebbero state in contrasto con la sentenza della Corte Suprema. La pronuncia su Spirit Airlines rappresenta un tassello importante nell’evoluzione della giurisprudenza dopo il caso Purdue Pharma.

Conviene partire dalla fattispecie affrontata dalla Corte. Spirit Airlines (“Spirit”) e le sue affiliate gestivano una compagnia aerea a basso costo che operava per varie destinazioni negli Stati Uniti, nei Caraibi e in America Latina. Spirit aveva avviato la procedura di Chapter 11 il 18 novembre 2024, per attuare una ristrutturazione complessiva in base a un accordo di supporto alla ristrutturazione (“RSA”) con alcune parti interessate, definite in sentenza come “Consenting Stakeholders”. Questi ultimi detenevano circa l’80% del debito oggetto di ristrutturazione e rappresentavano più dei due terzi di ciascuna delle classi di voto previste dal Piano. Spirit ha presentato il piano e il disclosure statement, la dichiarazione informativa che in genere viene presentata insieme alla domanda o subito dopo. Non si è trattato quindi di una procedura con riserva di presentazione del piano.

Al momento della domanda, la struttura del capitale dei Debitori comprendeva circa 1,635 miliardi di dollari di debito finanziato, di cui 1,11 miliardi in Senior Secured Notes, 25,1 milioni di 2025 Convertible Notes, 500 milioni di 2026 Convertible Notes, insieme a crediti da linee rotative garantite, altri crediti privilegiati e crediti subordinati ai sensi della sezione 510(b) del Bankruptcy Code. Il piano era supportato da un Restructuring Supporting Agreement (RSA) che prevedeva un finanziamento della società debitrice super-prioritario per 300 milioni di dollari fornito dai Consenting Stakeholders.

I Debitori hanno proposto di attuare le “Operazioni di Ristrutturazione” previste da RSA e Piano tramite:

-        Scambio di 700 milioni di Senior Secured Notes e 140 milioni di Convertible Notes in nuove obbligazioni garantite.

-        Conversione delle restanti Senior Secured Notes e Convertible Notes (circa 795 milioni totali) in nuove azioni della Società Riorganizzata.

-        Un’offerta di sottoscrizione azionaria con garanzia totale per raccogliere 350 milioni in nuove azioni.

-        Un piano di incentivi per il management (fino al 10% del nuovo capitale sociale) per dipendenti, amministratori, consulenti e fornitori di servizi.

-        L’attivazione di una nuova linea rotativa creditizia.

Secondo il Piano, i creditori chirografari sarebbero stati soddisfatti grazie alla conversione del debito in azioni da parte dei Consenting Stakeholders; in assenza di tale accordo, i loro recuperi sarebbero stati molto inferiori.

Un elemento centrale del Piano e dell’RSA erano le liberatorie in favore di terzi: “Liberatorie reciproche e consensuali tra, fra gli altri, i Debitori, i Debitori Riorganizzati, i finanziatori DIP, i Consenting Noteholders, gli agenti/trustee ante procedura, i prestatori del RCF, i Backstop Commitment Parties, l’agente delle distribuzioni, ogni comitato e tutti i membri, e i rispettivi soggetti correlati”, come descritto nell’Articolo VIII.F del Piano (“Third-Party Releases”).

I Debitori sostenevano che tali liberatorie erano giustificate per (i) i contributi sostanziali forniti dai Soggetti Liberati (tra cui gli stessi Consenting Stakeholders), (ii) la loro natura consensuale, e (iii) il forte sostegno dei creditori. Il supporto dei creditori era dimostrato dal voto: il 100% dei Senior Secured Note Claims (per ammontare e numero) e il 99,97% per ammontare (e 95,56% per numero) dei Convertible Note Claims avevano approvato il Piano.

Il 20 dicembre 2024, la Corte ha emesso un’ordinanza di approvazione condizionata del Disclosure Statement e fissato udienza per il 29 gennaio 2025.

Elemento chiave del piano era la clausola che imponeva ai creditori di optare espressamente per l’esclusione (opt-out) dalle liberatorie, altrimenti sarebbero stati vincolati. L’Articolo VIII.F prevedeva che, salvo diversa disposizione, ogni Parte che rilasciava la liberatoria si considerava aver irrevocabilmente e definitivamente liberato le Parti Liberate da ogni tipo di pretesa, diritto, azione o responsabilità in relazione alle attività dei Debitori e della procedura concorsuale.

Il termine “Parte che rilascia la liberatoria” includeva chiunque avesse diritto di voto sulla proposta e non avesse espressamente scelto di avvalersi dell’opt-out sulla scheda, così come chi, pur non votando, non avesse inviato il modulo di opt-out. In ogni caso, qualunque parte poteva anche escludersi dall’opt out presentando un’obiezione in Corte.

La scadenza per l’opt-out era il 21 gennaio 2025 alle 17:00. Entro tale data, l’agente preposto aveva ricevuto 190 richieste di opt-out.

Prima dell’udienza, tutte le obiezioni dei creditori erano state risolte, restavano solo quelle della SEC e del Trustee degli Stati Uniti, i quali sostenevano che:

-        Il meccanismo di opt-out imponeva le liberatorie senza consenso espresso (UST).

-        La mancata restituzione della scheda non rappresentava prova di consenso (SEC).

L’udienza per la conferma del piano si è svolta il 13 febbraio 2025. La Corte ha annunciato che avrebbe approvato Disclosure Statement e piano, rinviando la decisione sulle liberatorie.

La Corte Suprema, nel caso Purdue Pharma, ha stabilito che il Bankruptcy Code non permette liberatorie non consensuali, ma ha specificato che le liberatorie consensuali sono questione diversa e non disciplinata nella decisione resa.

La Bankruptcy Court ha quindi analizzato cosa significhi “consenso”. Si tratta di un’indagine che è certamente interessante per il lettore italiano perché attiene, come vedremo tra poco, anche ai principi generali in materia di contratto. La Corte ha richiamato la giurisprudenza della Corte di Appello del Secondo Circuito, che comprende anche New York, e la propria giurisprudenza: i tribunali hanno normalmente ritenuto valido il meccanismo di opt-out purché ai soggetti interessati sia stata data informazione chiara e opportunità di rifiutare. La Corte, citando i casi Avianca[8] e Latam Airlines[9], ha ribadito che se il procedimento di opt-out è spiegato chiaramente e pubblicizzato, la mancata esclusione equivale a consenso.

La Corte ha preso in considerazione ulteriori elementi:

-        Le circostanze delle parti vincolate;

-        La chiarezza e costanza della previsione nelle fasi della procedura;

-        I principi generali del diritto contrattuale.

Con riferimento a tali principi la Corte ha anzitutto rilevato che l’United States Trustee ha affermato che si sarebbe dovuto guardare alla legge dello Stato di New York per stabilire se il silenzio delle parti interessate poteva essere rilevante. In particolare ha sottolineato che lo US Trustee aveva fatto in pratica riferimento soltanto al Restatement (Second) of Contracts[10] . Ma il Restatement per quanto autorevole, non è la legge e non regola la scelta della legge se nella specie non fosse applicabile il diritto federale.

In ogni caso anche applicando i principi del Restatement quest’ultimo chiarisce che il silenzio o la mancanza di azione possono costituire assenso in determinate circostanze.

Pertanto, sebbene “[i]l semplice ricevimento di un’offerta non sollecitata non limita la libertà d’azione o inattività del destinatario né gli impone un dovere di rispondere,”[11]), il Restatement individua specificamente tre circostanze in cui il silenzio o l’inazione possono valere come accettazione:

-        Quando il destinatario trae beneficio da servizi offerti avendo una ragionevole opportunità di rifiutarli e motivo di sapere che sono stati offerti con l’aspettativa di un compenso.

-        (b) Quando il proponente ha affermato o fatto intendere al destinatario che il consenso può essere manifestato attraverso il silenzio o l’inazione, e il destinatario, rimanendo silente e inattivo, intende accettare l’offerta.

-        (c) Quando, a causa di rapporti precedenti o per altre ragioni, è ragionevole che il destinatario debba notificare al proponente se non intende accettare[12].

La Corte ha concluso che le liberatorie erano parte integrante, negoziata e giustificata da importanti contropartite, e che il meccanismo di opt-out era idoneo a costituire consenso.

A questo proposito la Corte ha sottolineato che “In questo caso, i creditori interessati stanno ottenendo i benefici derivanti dall’accordo dei Soggetti Consenzienti, così come previsto dal Piano, il quale precisa che tali benefici vengono concessi nell’intesa che le liberatorie di terze parti siano richieste nella forma dell’opt-out. I Soggetti Consenzienti hanno accettato compromessi significativi nel Piano riguardo al trattamento delle loro pretese e hanno fornito centinaia di milioni di dollari di valore aggiunto tramite le Operazioni di Ristrutturazione, il che costituisce la base affinché il Piano lasci la stragrande maggioranza dei creditori interessati non pregiudicati.”

In conclusione, la Corte ha chiarito che, anche dopo la sentenza della Corte Suprema in Purdue Pharma, è possibile considerare positivamente il ricorso all’opt-out per l’approvazione delle liberatorie dei terzi. Ha escluso che sia ammissibile soltanto il meccanismo dell’opt-in, cioè del consenso espresso. Ha fornito invece criteri pratici che debbono guidare la valutazione del giudice. Occorre un’informazione chiara, un’opportunità effettiva di dissenso e contropartite sostanziali a favore dei creditori.

In Spirit Airlines, i soggetti che hanno beneficiato delle liberatorie avevano fornito “centinaia di milioni di dollari di valore aggiunto”, permettendo che la maggior parte dei creditori risultasse non danneggiata. La sentenza conferma dunque che, se ben strutturato, l’opt-out può essere uno strumento efficace di ristrutturazione anche dopo i limiti introdotti da Purdue Pharma.

1.3 In Re GOL Linhas Aereas Inteligentes SA. Liberatoria dei soggetti terzi

Con ordinanza del 1° dicembre 2025 nel caso In re GOL Linhas Aereas Inteligentes S.A. (S.D.N.Y., Judge Denise Cote), la District Court ha riformato la decisione della Bankruptcy Court nella parte in cui aveva approvato liberatorie di terzi strutturate in forma di opt-out, affermando che la mera mancata scelta dell’opt-out non equivale, di per sé, a un consenso valido. In applicazione di tale impostazione, le third-party releases sono state espunte dal piano. La vicenda è peraltro ancora aperta: i debitori hanno presentato Notice of Appeal il 7 gennaio 2026 e l’impugnazione risulta pendente.[13]

1.4 . Procedimento ex Chapter 15 negli Stati Uniti e individuazione del COMI del debitore. Il caso InterCement.

Con un provvedimento datato 1° aprile 2025 la Bankruptcy Court per il Southern District di New York ha accolto la domanda proposta dalla società InterCement per il riconoscimento negli Stati Uniti della procedura di ristrutturazione aperta in Brasile. Il caso era molto complesso. È quindi opportuno in questa sede ripercorrere i tratti essenziali della disciplina dettata dal Chapter 15 ai fini del riconoscimento, prima di affrontare le questioni specifiche che riguardavano la vicenda InterCement.

Ai sensi della sezione 1515 del Bankruptcy Code, il “rappresentante estero” di un debitore non statunitense può presentare una petizione presso una Bankruptcy Court degli Stati Uniti per ottenere il “riconoscimento” di un “procedimento estero”. La sezione 101(24) del Bankruptcy Code definisce “rappresentante estero” come “una persona o un ente, inclusa una persona o un ente nominato su base provvisoria, autorizzato in un procedimento estero ad amministrare la riorganizzazione o la liquidazione dei beni o degli affari del debitore, o ad agire come rappresentante di tale procedimento estero.”

I requisiti fondamentali per il riconoscimento sotto il Chapter 15 sono delineati dalla sezione 1517(a), ovvero: (i) il procedimento deve essere un “procedimento principale estero o procedimento non principale estero” ai sensi della sezione 1502; (ii) il “rappresentante estero” che richiede il riconoscimento deve essere una “persona o ente”; e (iii) la petizione deve soddisfare i requisiti della sezione 1515, compreso il supporto documentale previsto dalla sezione 1515(b). Se questi requisiti sono soddisfatti, “deve essere emesso un ordine che riconosca il procedimento estero.”: 11 U.S.C. § 1517(a).

La nozione di COMI dettata dal Chapter 15 non è diversa da quella adottata dal Regolamento UE 848/2015 e dalla Model Law dell’Uncitral perché in realtà, come si è già detto in altre occasioni, il Chapter 15 non è altro che il recepimento nella legislazione americana della Model Law. Il Chapter 15 prevede la possibilità di riconoscere negli Stati Uniti sia una “procedura principale estera” — ossia un procedimento pendente nel paese in cui si trova il COMI del debitore (cfr. 11 U.S.C. § 1502(4)) — sia “procedure non principali estere”, che possono essere pendenti in paesi in cui il debitore dispone semplicemente di una “stabile organizzazione” (vedi 11 U.S.C. § 1502(5)). Come in Italia e nel Regolamento 848/2015 il COMI si presume corrispondere alla sede legale (registered office) o alla residenza abituale, se si tratta di una persona fisica. Tuttavia, la giurisprudenza americana, almeno nell’ambito del secondo Circuito, che comprende New York, ha affermato che quando il debitore è un’entità di finanziamento a scopo speciale (special purpose financing entity), priva di operazioni ad eccezione della gestione delle relazioni con i creditori e del rimborso dei debiti del gruppo societario, il COMI di tale entità non corrisponde all’ufficio di registrazione, ma viene determinato valutando dove si trova il “centro nevralgico” della società[14].

La giurisprudenza ha fatto ricorso a vari fattori nella determinazione del COMI di un debitore, fattori che soltanto in parte coincidono con quelli presi in considerazione nell’ambito della UE. Tra essi vanno ricordati la localizzazione fisica della sede centrale di ciascuna entità debitrice, dei suoi dirigenti, dipendenti, investitori, principali beni e creditori, così come la giurisdizione la cui legge sarebbe applicabile alla maggior parte delle controversie del debitore[15].

Inoltre, le Corti americane hanno preso in considerazione tutte le attività rilevanti, tra cui quelle di liquidazione, riorganizzazione e le funzioni amministrative. Hanno anche valutato ai fini del COMI la sede del "centro nevralgico" di ciascuna entità debitrice, incluso il luogo da cui le attività sono dirette e controllate.

Analogamente a quanto previsto dal Regolamento 848/2015 UE la "regolarità e l'accertabilità" da parte dei creditori sono considerate elementi importanti nell'analisi del COMI[16] Anche le aspettative dei creditori riguardo alla localizzazione del COMI del debitore sono state ritenute rilevanti[17].

In sintesi, la determinazione del COMI non si basa esclusivamente sulla sede legale, ma su una valutazione complessiva e concreta di dove si svolgono le attività principali e dove i creditori hanno ragionevolmente motivo di ritenere che si trovi il centro degli interessi del debitore.

Questa impostazione interpretativa ha trovato applicazione anche nei casi più recenti di procedure fallimentari internazionali, come emerge dal caso InterCement.

Nel caso InterCement, come in molti altri procedimenti aperti in questi anni e per i quali è stato chiesto il riconoscimento negli Stati Uniti attraverso il procedimento ex Chapter 15, il problema era rappresentato dal fatto che la società InterCement aveva aperto procedure concorsuali in diversi Paesi, sì che risultava particolarmente difficile sostenere che la società avesse la sede legale o una dipendenza negli Stati Uniti.

In questi casi, in cui in genere alla presentazione della domanda di apertura di una procedura concorsuale in diversi Paesi corrisponde una riorganizzazione societaria e uno spostamento del COMI, sorgono due problemi: a) la data cui far riferimento per stabilire ove si trovi il COMI, se alla data di apertura della procedura in altro Paese, diverso dagli Stati Uniti, ovvero alla data in cui viene presentata la domanda ex Chapter 15; b) se si debba prendere in considerazione il carattere potenzialmente fraudolento o quantomeno artificioso dello spostamento del COMI, diretto a radicare una procedura ex Chapter 15 negli Stati Uniti.

In casi che coinvolgevano più debitori stranieri, vale a dire più società di un medesimo gruppo, la giurisprudenza americana ha ritenuto che si dovesse far riferimento alla singola società che aveva presentato la domanda ex Chapter 15 e non al gruppo nella sua interezza.

Ancora va sottolineato che la nozione di dipendenza (establishment) è definita dalla sez. 1502(2) del Bankruptcy Code come “ogni luogo di operazioni in cui il debitore svolge un’attività economica non transitoria”. La giurisprudenza ha chiarito che non è sufficiente a definire l’esistenza di una dipendenza il fatto che in un determinato Paese si sia aperta una procedura di ristrutturazione.

Possiamo a questo punto passare ad esaminare le vicende di InterCement.

Il gruppo InterCement ("IC Group") era un importante produttore di cemento con sede in Brasile. Comprendeva una holding principale ("IC Holding") e varie altre società affiliate, molte delle quali, come IC Netherlands e IC Spain, non avevano sede in Brasile. IC Holding si occupava delle attività di capitalizzazione e finanziamento per il gruppo, oltre a gestire la direzione aziendale. InterCement Brasil S.A. ("IC Brasil"), principale operatore del gruppo in Brasile, si occupava della produzione e vendita di cemento sul mercato domestico e la quasi totalità dei suoi dipendenti si trovava in Brasile.

In estrema sintesi possiamo dire che il gruppo InterCement, con cuore gestionale in Brasile, si avvaleva di società affiliate straniere come IC Netherlands (Olanda) e IC Spain (Spagna) per accedere ai mercati finanziari internazionali.

IC Netherlands e IC Spain non svolgevano attività operative autonome rilevanti: dipendevano dalle decisioni prese in Brasile e possedevano pochi asset e poco personale fuori dal Brasile.

Le decisioni strategiche, finanziarie e operative di tutto il gruppo erano centralizzate in Brasile, con la conseguenza che il vero centro degli interessi rimaneva nel Paese d’origine, nonostante la presenza di società estere.

Le affiliate estere erano state istituite per accedere ai mercati finanziari internazionali, tra esse InterCement Financial Operation B.V. ("IC Netherlands") e InterCement Trading e Inversiones S.A. ("IC Spain").

IC Netherlands era una controllata indiretta di ICP, era titolare di crediti infragruppo e di due 2 milioni di dollari di liquidità, principalmente in banche brasiliane. Tra i suoi debiti figuravano 750 milioni di dollari di obbligazioni emesse secondo la legge di New York e 436 milioni di dollari di prestiti infragruppo. Non aveva dipendenti, e la sua sede olandese era condivisa con un’altra società che forniva servizi amministrativi. Le decisioni strategiche erano prese dagli amministratori, metà dei quali in Olanda e metà in Brasile, ma le principali attività erano gestite dal Brasile.

IC Spain era una società registrata in Spagna, con un solo dipendente spagnolo e altri due amministratori brasiliani. Si occupava soprattutto di garantire debiti obbligazionari emessi in Brasile e la sua operatività era supportata dal personale di ICP in Brasile. I suoi principali creditori erano brasiliani o stranieri.

Nel luglio 2024, alcune società del gruppo IC, tra cui, tra le altre, ICP, IC Brasil, IC Spain, IC Netherlands e IC Holding (collettivamente, le “debitrici”), hanno avviato una procedura di mediazione sotto supervisione giudiziaria in Brasile con diversi creditori, inclusi i detentori delle obbligazioni. Dopo aver raggiunto un accordo di principio con tali creditori sui termini di un piano di ristrutturazione (il “Piano EJ”), il tribunale brasiliano ha convertito la mediazione in una procedura consensuale di recuperação extrajudicial (“Procedura EJ”) e ha inibito le azioni esecutive dei creditori per dare alle debitrici il tempo di cercare il sostegno al Piano EJ.

Il 9 luglio 2024, un detentore di notes di New York ha presentato ricorso presso un tribunale olandese chiedendo la nomina di un “esperto di ristrutturazione” per elaborare un piano di ristrutturazione per IC Netherlands secondo la legge olandese Wet homologatie onderhands akkoord (c.d. “WHOA”).

Il 15 luglio 2024, il rappresentante straniero regolarmente nominato dalle debitrici (il “FR”) ha depositato una domanda presso la Bankruptcy Court Southern District of New York, chiedendo il riconoscimento ex Chapter 15 della Procedura EJ come procedura estera principale o non principale. In attesa della decisione sulla domanda di riconoscimento, il tribunale fallimentare statunitense ha concesso una tutela provvisoria ai sensi della sezione 1521(a)(6) del Bankruptcy Code, sospendendo temporaneamente le azioni esecutive dei creditori.

Il 16 luglio 2024, IC Spain ha notificato a un tribunale spagnolo l’avvio di negoziati con i creditori e ha richiesto una sospensione temporanea delle azioni esecutive (la “Procedura Spagnola”). Il tribunale spagnolo ha approvato la misura. Successivamente, un diverso tribunale spagnolo ha riconosciuto la Procedura RJ brasiliana (definita di seguito) in Spagna (a differenza del Brasile, la Spagna non ha adottato la Model Law, ma ha introdotto riforme nel 2022 che prevedono il riconoscimento delle procedure di insolvenza estere). L’Ad Hoc Group ha presentato appello contro il provvedimento di riconoscimento.

Il 31 luglio 2024, il tribunale olandese ha avviato una procedura pubblica volontaria di ristrutturazione per IC Netherlands (“Procedura Olandese”) e ha respinto la richiesta del detentore di notes di New York di nominare un esperto di ristrutturazione. Al suo posto, il tribunale ha nominato un “osservatore” per supervisionare la redazione di un piano di ristrutturazione. Nell’ordinanza, il tribunale olandese ha stabilito che il COMI di IC Netherlands era nei Paesi Bassi ai sensi del Regolamento Europeo 848/2015, che disciplina i casi di insolvenza transfrontaliera nell’Unione Europea.

All’inizio di dicembre 2024, il tribunale olandese ha respinto la richiesta del detentore di notes di New York di avviare una procedura di liquidazione per IC Netherlands, consentendo così la prosecuzione della Procedura Olandese. Nel provvedimento, il tribunale ha ribadito che il COMI di IC Netherlands era nei Paesi Bassi.

Il 3 dicembre 2024, dopo che le debitrici hanno valutato come infruttuosi i negoziati con i creditori nella Procedura EJ, è stata avviata una procedura di recuperação judicial secondo la legge brasiliana (“Procedura RJ Brasiliana”). Tale procedura è stata considerata distinta dalla Procedura EJ, in quanto la Procedura RJ Brasiliana comprendeva altre società debitrici del gruppo IC.

Il 9 dicembre 2024 (definita qui come “data della domanda ex Chapter 15”, anche se si trattava della seconda istanza ex Chapter 15 delle debitrici), il rappresentante estero di IC ha depositato un’altra domanda ex Chapter 15 presso la Bankruptcy Court del Southern District di New York chiedendo il riconoscimento della Procedura RJ Brasiliana e sostenendo che il COMI di ciascuna delle società coinvolte era in Brasile.

Un gruppo ad hoc di detentori di notes di New York (“Ad Hoc Group”) si è opposto al riconoscimento, sostenendo che il COMI di IC Netherlands e IC Spain si trovasse rispettivamente nei Paesi Bassi e in Spagna.

Con decisione del 31 marzo 2025 la Bankruptcy Court ha riconosciuto la Procedura RJ brasiliana come procedura principale estera ai sensi del Chapter 15, rilevando che il centro degli interessi principali (COMI) per tutte le società debitrici, incluse IC Netherlands e IC Spain, si trovava in Brasile. Il Chief Justice Glenn ha richiamato una consolidata giurisprudenza a sostegno del riconoscimento delle procedure RJ brasiliane e ha riscontrato che non vi erano contestazioni riguardo al COMI di ICP e IC Brasil, essendo queste incorporate e operative in Brasile[18].

Il COMI di IC Netherlands e IC Spain, come si è visto, era stato oggetto di contestazione. La Corte ha stabilito che, poiché entrambe le società funzionavano come veicoli societari speciali (SPV) le cui attività principali—ristrutturazione e negoziazione con i creditori—si svolgevano in Brasile, anche il loro COMI era da considerarsi in Brasile. Il tribunale ha sottolineato che tali attività erano state comunicate pubblicamente ai creditori e che non si erano verificate, durante il periodo considerato, rilevanti azioni di ristrutturazione né nei Paesi Bassi né in Spagna.

La decisione della Bankruptcy Court che ha riconosciuto la RJ brasiliana come foreign main proceeding non risulta, allo stato, modificata da pronunce di secondo grado: l’eventuale appeal negli Stati Uniti è stato chiuso senza decisione nel merito a seguito di un accordo. Parallelamente, il piano RJ è avanzato: risulta votato il 6 ottobre 2025 e omologato dal Tribunale di São Paulo il 10 dicembre 2025, e talune impugnazioni/riconoscimenti in altre giurisdizioni risultano sospesi o in corso secondo la documentazione societaria pubblica.[19]

Il giudice Glenn ha respinto[29] l’argomento secondo cui IC Netherlands avrebbe dovuto essere vincolata ad affermare lo stesso COMI negli Stati Uniti e nei procedimenti olandesi, spiegando che la valutazione del COMI andava fatta in base alla data della domanda ed è diversa guardando rispettivamente alla normativa statunitense ed europea. Analogamente, le attività di ristrutturazione di IC Spain si erano svolte principalmente in Brasile, circostanza ben nota ai creditori.

La Corte ha sottolineato che non erano emerse prove di mala fede o di manipolazione del COMI. Di conseguenza, a seguito del riconoscimento ex Chapter 15, la Corte ha concesso ai debitori la protezione automatica dalle azioni dei creditori negli Stati Uniti e ha autorizzato ulteriori misure protettive per facilitare la gestione unitaria degli asset e dei creditori. La decisione sottolinea l’importanza della centralizzazione delle attività di ristrutturazione e la collaborazione internazionale nelle procedure di insolvenza transfrontaliera.

[1] Harrington v. Purdue Pharma L.P., 603 U.S. 204 (2024). Si veda il commento in L. Panzani, L’illegittimità delle third parties clauses secondo la Corte Suprema degli Stati Uniti nel piano di ristrutturazione ex Chapter 11, in Dirittodellacrisi, 29 agosto 2024.

[2] Per più ampie informazioni cfr. AA.VV., Recent Chapter 15 Cases Show Potential for Non-Consensual Third-Party Releases Based Upon Foreign (Non-U.S.) Proceedings in Herbert Smith Freehills Kramer

[3] In re Crédito Real, S.A.B. de C.V., SOFOM, E.N.R., Caso n. 25-10208-TMH (Bankr. D. Del. 1 aprile 2025), Dkt. n. 65 (C.R. Recognition Opinion), p. 5.

[4] In re Odebrecht Engenharia e Construção S.A., Caso n. 25-10482-MG (Bankr. S.D.N.Y. 2025), Dkt. n. 23 (OEC Decision).

[5] In re Mega NewCo Limited, Caso n. 24-12031-MEW (Bankr. S.D.N.Y. 2024), Dkt. n. 27 (Mega NewCo Recognition Decision).

[6] Si veda In re Yuzhou Group Holdings Company Limited, Caso n. 24-11441-LGB (Bankr. S.D.N.Y. 2024).

[7] In Re: 24-11988-shl Spirit Airlines, Inc. | Southern District of New York | United States Bankruptcy Court

[8] In re Avianca Holdings S.A., 632 B.R. 124, 133.

[9] In re LATAM Airlines Grp. S.A., 2022 Bankr. LEXIS 1725.

[10] The Restatement of the Law Second, Contracts" è un trattato giuridico della seconda serie dei Restatement of the Law, il cui scopo è informare giudici e avvocati sui principi generali della common law contrattuale. È uno dei trattati giuridici più riconosciuti e citati in tutta la giurisprudenza americana.

[11] Restatement (Second) of Contracts Sezione 69, cmt. a (1981).

[12] Restatement (Second) of Contracts § 69(1).

[13] Op and Order In re GOL Linhas Aereas Inteligentes S A Case No 25 cv 4610 DLC United States District Court Southern District of New York 1 dicembre 2025 Dkt No 46.

[14] In re Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A., 578 B.R. 169, 218-21 (Bankr. S.D.N.Y. 2017) (“Oi Brasil”).

[15] In re SPhinX, Ltd., 351 B.R. 103 (Bankr. S.D.N.Y. 2006), confermata, 371 B.R. 10 (S.D.N.Y. 2007)).

[16] In re British Am. Ins. Co., 425 B.R. 884, 912 (Bankr. S.D. Fla. 2010): "La localizzazione del COMI di un debitore dovrebbe essere facilmente determinabile da terzi"; In re Betcorp Ltd., 400 B.R. 266, 289 (Bankr. D. Nev. 2009, che considera la possibilità che i creditori possano determinare il COMI).

[17] In re Serviços de Petróleo Constellation S.A., 613 B.R. 497 (Bankr. S.D.N.Y. 2019); Oi Brasil, 578 B.R. a 228).

[18] In re InterCement Brasil S.A., 668 B.R. 802 (Bankr. S.D.N.Y. 2025).

[19] Vedi par. 2.2.17, Report Section 140 DBA 9 gennaio 2026

[20] 326856_63_opinion.pdf