argomento: Novita' giurisprudenziali - Svizzera

Keywords: Asset tracing and recovery - territorialità - principio universalistico - receiver - riconoscimento sentenze straniere

1. Introduzione

Per asset tracing and recovery (ATR) si intende l’insieme delle attività dirette a individuare gli attivi del debitore, ricostruirne gli spostamenti, impedirne la dispersione e, quando possibile, recuperarli nell’interesse dei creditori. Nelle vicende transfrontaliere questa attività diventa particolarmente complessa, perché gli attivi possono trovarsi in ordinamenti diversi e gli strumenti necessari per ottenere informazioni, bloccare conti o recuperare beni non producono automaticamente effetti fuori dallo Stato in cui sono stati adottati.

ATR comprende principalmente tre attività diverse: l’accesso alle informazioni necessarie per individuare i beni, il blocco temporaneo degli attivi per impedirne la dispersione, e il recupero vero e proprio dei beni usciti dal patrimonio del debitore^[1]. Non sempre gli strumenti per lo svolgimento di queste attività ricevono la stessa qualificazione nei diversi ordinamenti. Nei sistemi di common law si parla spesso di “orders”. Invece, nei sistemi di civil law di “measures” o “provisions”^[2].

La difficoltà connessa all’ATR è evidente. I beni possono essere trasferiti rapidamente da una giurisdizione all’altra, mentre gli strumenti necessari per individuarli, bloccarli o recuperarli non producono automaticamente effetti nello Stato in cui i beni si trovano. Per questa ragione il dibattito internazionale si è concentrato sulla necessità di rendere più efficace l’accesso alle informazioni, le misure conservative e il recupero degli attivi nelle procedure transfrontaliere. La questione è stata oggetto di uno specifico lavoro in sede UNCITRAL, culminato nell’adozione, nel luglio 2025, del Toolkit and Background Notes on Asset Tracing and Recovery in Insolvency Proceedings, dedicato proprio agli strumenti di accesso alle informazioni, alle misure conservative e al recupero degli attivi nelle procedure di insolvenza transfrontaliere^[3]. Anche l’Unione europea è intervenuta di recente con la direttiva (UE) 2026/799, che armonizza alcuni aspetti del diritto dell’insolvenza e include, tra le materie trattate, il tracing of assets. La direttiva, tuttavia, si concentra soprattutto sull’accesso degli organi della procedura a registri bancari, registri dei titolari effettivi e altri registri nazionali, non regola invece, con la stessa ampiezza del lavoro UNCITRAL, il recovery degli attivi già trasferiti o sottratti^[4].

Gli sviluppi internazionali diretti ad una maggiore universalizzazione dell’insolvenza transfrontaliera hanno reso più evidente la peculiarità del sistema svizzero. La Svizzera non è membro dell’Unione europea e non ha adottato formalmente la Model Law UNCITRAL^[5]. Il riconoscimento delle procedure di insolvenza straniere resta regolato dagli artt. 166 ss. LDIP^[6]. La riforma, entrata in vigore il 1° gennaio 2019, ha eliminato il requisito della reciprocità, ha introdotto il COMI tra i criteri rilevanti per il riconoscimento e consente, in alcune ipotesi, di rinunciare alla procedura ancillare svizzera. Tuttavia, in mancanza di una decisione di riconoscimento del giudice svizzero, la procedura straniera non produce effetti sugli attivi presenti in Svizzera e l’amministratore straniero non può esercitare sul territorio svizzero poteri di apprensione o liquidazione dei beni. Anche quando la procedura ancillare viene omessa, l’amministratore straniero deve agire nel rispetto del diritto svizzero e non può compiere atti di imperio, utilizzare mezzi coercitivi o decidere controversie^[7]. Di qui l’interesse delle due decisioni del Tribunale federale svizzero esaminate di seguito.

1. Il caso 5A_999/2022: il receiver statunitense non può agire direttamente in Svizzera

La prima decisione riguarda una vicenda di asset recovery nata negli Stati Uniti. Nel maggio 2021, nell’ambito di un’azione promossa in Florida, il giudice federale aveva nominato un receiver ai sensi della Rule 66 delle Federal Rules of Civil Procedure^[8]. La nomina era fatta per la conservazione e il recupero dei beni del debitore. Successivamente, il 14 giugno 2021, il giudice federale di New York aveva condannato il debitore al pagamento di USD 79.957.322,65. Pochi giorni dopo, il 22 giugno 2021, il giudice federale della Florida aveva pronunciato un’ulteriore condanna per USD 54.599.930. Infine, il 19 luglio 2021, il giudice di New York aveva confermato ed esteso i poteri del receiver, anche con riguardo a società e trust che avrebbero detenuto beni presso una banca svizzera^[9].

I poteri attribuiti al receiver erano molto ampi: poteva individuare gli attivi del debitore, prenderne possesso, ottenere documenti e informazioni, esercitare poteri di firma su conti bancari, promuovere azioni giudiziarie anche all’estero e chiedere l’assistenza di terzi per localizzare, conservare e recuperare i beni. Proprio per questa ragione il receiver aveva chiesto in Svizzera il riconoscimento e l’exequatur degli ordini americani, nonché misure dirette ad impedire trasferimenti dai conti riconducibili al debitore^[10].

Il Tribunale federale però, ha respinto il ricorso.

La Corte ha anzitutto ricordato che, in assenza di convenzioni applicabili, le decisioni straniere in materia civile sono riconosciute in Svizzera secondo gli artt. 25 ss. LDIP, mentre le decisioni straniere in materia fallimentare seguono il regime speciale degli artt. 166 ss. LDIP. Si tratta di due regimi diversi. Il riconoscimento di una decisione civile mira ad attribuire effetti alla decisione straniera in Svizzera. Invece, il riconoscimento di una decisione fallimentare consente l’apertura di una procedura ancillare svizzera. In ogni caso, gli atti stranieri di esecuzione forzata restano esclusi: il diritto dell’esecuzione appartiene al diritto pubblico ed è retto dal principio di territorialità^[11].

La questione era dunque stabilire quale fosse la vera natura degli orders americani. Secondo il receiver, esse non erano decisioni fallimentari, perché non riguardavano una procedura collettiva né l’intero patrimonio del debitore. Da ciò egli ricavava che gli ordini dovessero essere riconosciuti come decisioni civili ai sensi degli artt. 25 ss. LDIP^[12].

Il Tribunale federale non ha accolto questa impostazione. Anche se gli ordini non erano decisioni fallimentari in senso proprio, essi non erano per questo decisioni civili riconoscibili in Svizzera. Occorreva guardare alla loro funzione concreta. Nel caso in specie, il receiver era stato nominato per dare esecuzione a decisioni di merito già pronunciate negli Stati Uniti, mediante l’apprensione di beni del debitore e il loro rimpatrio negli Stati Uniti, al fine di soddisfare alcuni creditori determinati. Gli ordini americani non accertavano quindi una pretesa civile, ma organizzavano strumenti di esecuzione forzata^[13].

Ne deriva che gli orders di nomina del receiver non potevano essere riconosciuti in Svizzera né come decisioni civili né come decisioni fallimentari. Di conseguenza, i poteri attribuiti al receiver dal giudice americano non potevano essere esercitati direttamente sul territorio svizzero.

La soluzione è rilevante soprattutto per i receivers nominati nell’interesse di singoli creditori. Ciò non significa che i creditori stranieri siano privi di tutela. Essi possono chiedere il riconoscimento delle sentenze di merito e, sulla base di tali sentenze, utilizzare gli strumenti svizzeri di esecuzione, incluso il sequestro dei beni ai sensi dell’art. 271, cpv. 1, n. 6, LEF. Diverso sarebbe anche il caso di una vera procedura fallimentare straniera riconoscibile in Svizzera, perché in quel caso l’amministratore straniero potrebbe agire, nei limiti previsti, secondo il regime degli artt. 166 ss. LDIP^[14].

Va infine segnalato un aspetto rilevante oltre la sentenza. Se il receiver, senza riconoscimento, impartisse direttamente istruzioni alla banca svizzera per ottenere il trasferimento dei fondi del debitore, tale condotta potrebbe essere valutata alla luce dell’art. 271 del Codice penale svizzero. Tale disposizione punisce il compimento, senza autorizzazione, di atti riservati a un’autorità pubblica straniera sul territorio svizzero. Il Tribunale federale in questione non ha deciso direttamente questo punto, ma la Corte di giustizia di Ginevra lo ha espressamente considerato rilevante: l’esercizio della receivership in Svizzera avrebbe potuto costituire un atto di esecuzione forzata compiuto per conto di un’autorità straniera senza autorizzazione svizzera con possibili conseguenze penali^[15].

Quindi il caso 5A_999/2022 ha confermato che i receiver stranieri non possono esercitare direttamente i loro poteri in Svizzera e, spesso, non possono neppure ottenere il riconoscimento della decisione che li nomina.

1. Il caso 4A_264/2025: la diversa ipotesi della rappresentanza societaria

La seconda decisione precisa il limite della prima e riguarda soprattutto una vicenda di asset tracing. Essa non consente al receiver straniero di esercitare direttamente i propri poteri in Svizzera, ma ammette che un director validamente nominato secondo il diritto societario applicabile possa agire in Svizzera come organo della società anche quando la loro nomina avviene nel contesto di una receivership.

Il caso riguardava una società costituita nelle British Virgin Islands, titolare di conti presso una banca svizzera. Nell’ambito di una controversia pendente davanti al giudice delle BVI, era stata emessa una worldwide freezing order ed era stata disposta una receivership order. I receivers avevano poteri ampi, compresi quelli di nominare e revocare directors e di promuovere azioni giudiziarie per conto della società. A seguito di tali atti, erano stati nominati nuovi directors. Uno di essi, agendo per la società, ha chiesto ad una banca svizzera informazioni sui conti, la consegna di documenti e la modifica dei poteri di firma^[16].

La banca  si è opposta in quanto, a suo avviso, la receivership order straniera non poteva essere riconosciuta in Svizzera. Di conseguenza, non avrebbero potuto essere riconosciuti neppure gli effetti che da essa derivavano, compresa la nomina del director che agiva in giudizio.

Il Tribunale federale però ha respinto l’argomento della banca.

La Corte ha anzitutto qualificato il receivership order delle BVI, dal punto di vista svizzero, come misura provvisionale. Essa era stata adottata per conservare gli attivi della società durante la pendenza della lite. Ma questo non era il punto decisivo. Il director non chiedeva infatti di far riconoscere in Svizzera il receivership order. Egli agiva come organo della società^[17].

La questione doveva quindi essere risolta secondo le regole svizzere di diritto internazionale privato in materia societaria. Ai sensi degli artt. 154 e 155 LDIP, le società sono rette dal diritto dello Stato secondo il quale sono organizzate. Tale diritto regola, tra l’altro, l’organizzazione della società e il potere di rappresentanza dei suoi organi. Poiché la società era costituita nelle BVI, occorreva guardare dunque al diritto delle BVI^[18].

Secondo il Tribunale, il director non era stato nominato direttamente dalla receivership order, ma attraverso il meccanismo societario di co-optation previsto dal diritto delle BVI. Inoltre, il giudice delle BVI aveva confermato che la sua nomina era valida e che la sua posizione non dipendeva dalla permanenza della receivership order^[19].

Da ciò deriva la distinzione rispetto al caso 5A_999/2022. In quel caso il receiver agiva grazie al pronunciamento del giudice straniero e mirava, in sostanza, a dare esecuzione a decisioni già pronunciate, mediante il recupero e il rimpatrio dei beni del debitore. Nel caso ora esaminato, invece, il director agisce come organo della società e fa valere diritti contrattuali della stessa nei confronti della banca: rendiconto, consegna di documenti e modifica dei poteri di firma. Non chiedendo il trasferimento degli attivi all’estero e dunque non pretendendo di eseguire una decisione straniera^[20].

La Corte ha quindi escluso che vi fosse un aggiramento degli artt. 25 ss. o 166 ss. LDIP^[21].

Per la stessa ragione, il Tribunale federale ha escluso anche l’abuso del diritto e la violazione dell’ordine pubblico svizzero. Non è quindi rilevante il monopolio svizzero dell’esecuzione forzata, né la sovranità svizzera tutelata dall’art. 271 del Codice penale^[22].

1. Conclusione

Alla luce di quanto precede, il receiver straniero non può agire direttamente in Svizzera per recuperare attivi sulla base dei poteri ricevuti da un giudice straniero. Tuttavia, un soggetto validamente nominato director della società secondo la lex societatis (anche ove tale nomina si inserisca nel contesto di una receivership, fermo restando che essa deve fondarsi su un meccanismo societario autonomo e non dipendere, ai fini della sua efficacia, dal riconoscimento in Svizzera della receivership order), può esercitare in Svizzera i diritti della società stessa. Quindi l’azione deve essere svolta in nome e per conto della società, ma non come strumento di esecuzione straniera nell’interesse dei creditori.

Ciò nonostante, possibilmente resta aperto il problema in casi più difficili. Di fatto, questa seconda decisione riguarda soltanto domande di informazione e di gestione del rapporto bancario (asset tracing). Diversa potrebbe essere la valutazione del giudice svizzero se il director, pur validamente nominato, chiedesse il trasferimento degli attivi all’estero o compisse atti che, nella sostanza, realizzassero un act of enforcement. In quel caso potrebbe assumere nuovamente rilievo la distinzione tra esercizio dei diritti della società e attività esecutiva straniera sul territorio elvetico e quindi l’attuazione del diritto pubblico svizzero.

^[1] Vedi J. SARRA, S. MADAUS, I. MEVORACH, Chasing assets abroad: Ideas for more effective asset tracing and recovery in cross-border insolvency, in International Insolvency Review, 2023, vol. 32, pp. 253-288, spec. pp. 254-256. Gli autori individuano tre funzioni ricorrenti degli strumenti di asset tracing and recovery: accesso alle informazioni, protezione del valore mediante freezing orders o misure equivalenti, e recupero degli attivi trasferiti o sottratti; https://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1002/iir.1499.

^[2] Ibid

^[3] Vedi UNCITRAL, Asset Tracing and Recovery in Insolvency Proceedings: Toolkit and Background Notes, 2025, adottato dalla Commissione UNCITRAL nel luglio 2025. Ne avevamo già dato conto in una precedente segnalazione dell’Osservatorio Internazionale Crisi d’Impresa, in Nuovo Diritto delle Società, https://www.nuovodirittodellesocieta.it/Tool/Bollettino/Single/view_html?id_evidenza=39.

^[4] v. Direttiva (UE) 2026/799 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 marzo 2026, che armonizza taluni aspetti del diritto dell’insolvenza, art. 1, par. 1, lett. a) e b), su avoidance actions e tracing of assets belonging to insolvency estates; Titolo III, artt. 14-20, sull’accesso ai registri dei conti bancari, ai registri dei titolari effettivi e ad altri registri nazionali; https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32026L0799

^[5] v. UNCITRAL, Status: UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (1997), https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency/status

^[6] https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1988/1776_1776_1776/it#art_166

^[7] v. R. RODRIGUEZ – M. JAKOB, Switzerland’s new (or updated…) international insolvency law, in Eurofenix, Winter 2018/19, pp. 26-27, https://www.insol-europe.org/download/documents/1384; R. RODRIGUEZ, Recognition of Schemes and Restructuring Plans in Switzerland and under the Lugano Convention, in European Insolvency and Restructuring Journal, 2023, pp. 6-7, https://eirjournal.com/article/download/15837/17291. La riforma del 2019 ha reso meno rigido, ma non ha abbandonato, l’approccio territoriale svizzero: il riconoscimento della procedura straniera resta necessario e il sistema degli artt. 166-175 LDIP rimane autonomo rispetto al regolamento europeo e alla Model Law UNCITRAL.

^[8] La Rule 66 delle Federal Rules of Civil Procedure regola le azioni nelle quali è chiesta la nomina di un receiver o nelle quali il receiver agisce o è convenuto. Vedi Rule 66, Federal Rules of Civil Procedure, https://www.law.cornell.edu/rules/frcp/rule_66

^[9] Tribunale federale svizzero, 5A_999/2022, 20 febbraio 2024, fatti A.b-A.f; https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2F20-02-2024-5A_999-2022&lang=fr&type=show_document&zoom=

^[10] Tribunale federale svizzero, 5A_999/2022, 20 febbraio 2024, consid. 5.1.

^[11] Tribunale federale svizzero, 5A_999/2022, 20 febbraio 2024, consid. 5.1; Per gli artt. 25 e 166 LDIP, v. Legge federale svizzera sul diritto internazionale privato, https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1988/1776_1776_1776/it#art_25 e https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1988/1776_1776_1776/it#art_166

^[12] Tribunale federale svizzero, 5A_999/2022, 20 febbraio 2024, consid. 5.2

^[13] Tribunale federale svizzero, 5A_999/2022, 20 febbraio 2024, consid. 5.2. La Corte afferma che gli ordini americani erano diretti all’esecuzione di precedenti decisioni di merito, mediante apprensione di beni del debitore e loro rimpatrio negli Stati Uniti per soddisfare determinati creditori.

^[14] Tribunale federale svizzero, 5A_999/2022, 20 febbraio 2024, consid. 5.2; art. 271, cpv. 1, n. 6, LEF, https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/11/529_488_529/it

^[15] Corte di giustizia del Cantone di Ginevra, ACJC/1571/2022, 17 novembre 2022, consid. 3.1.6 e 3.2.3, https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/sommaires/show/3184215; art. 271 Codice penale svizzero, https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/54/757_781_799/it

^[16] Tribunale federale svizzero, 4A_264/2025, 26 marzo 2026, fatti A-B, https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/it/php/aza/http/index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2F26-03-2026-4A_264-2025&lang=it&type=show_document&zoom=

^[17] Tribunale federale svizzero, 4A_264/2025, 26 marzo 2026, consid. 7.3 e 10.2. La Corte qualifica la receivership order come misura provvisionale e rileva che il director non fondava la propria azione sul riconoscimento della receivership order.

^[18] Tribunale federale svizzero, 4A_264/2025, 26 marzo 2026, consid. 10.3.3; artt. 154 e 155 LDIP, https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1988/1776_1776_1776/it#art_154 e https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1988/1776_1776_1776/it#art_155

^[19] Tribunale federale svizzero, 4A_264/2025, 26 marzo 2026, consid. 10.3.4.

^[20] Tribunale federale svizzero, 4A_264/2025, 26 marzo 2026, consid. 6.3.2, 7.2 e 10.3.6; Tribunale federale svizzero, 5A_999/2022, 20 febbraio 2024, consid. 5.2.

^[21] Tribunale federale svizzero, 4A_264/2025, 26 marzo 2026, consid. 10.1, 10.2 e 10.3.6

^[22] Tribunale federale svizzero, 4A_264/2025, 26 marzo 2026, consid. 12, 13 e 14; art. 271 Codice penale svizzero, https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/54/757_781_799/it#art_271.