argomento: Novita' normative e proposte di legge - Legge applicabile Inghilterra

Keywords: concurso preventivo - reestructuración empresarial

Paúl Noboa Velasco, José Alejandro Salvador, José Andrés Zambrano, Santiago Cisneros

Ringraziamo Paúl Noboa Velasco, José Alejandro Salvador, José Andrés Zambrano e Santiago Cisneros per aver condiviso con l’Osservatorio questo contributo sulla proposta di riforma della disciplina concorsuale in Ecuador. Seguiremo con attenzione l’iter del progetto e i possibili sviluppi del diritto concorsuale ecuadoriano.

1. Introducción

Cuando una empresa atraviesa dificultades financieras, lo que está en juego excede sus balances. También se comprometen empleos, proveedores, acreedores, cadenas de suministro y, en ciertos casos, la recaudación tributaria del Estado. Por ello, el Proyecto de Ley de Concurso Preventivo para el Fortalecimiento de la Continuidad Empresarial (el “Proyecto de Ley”), presentado ante la Asamblea Nacional del Ecuador en mayo de 2026, representa una oportunidad relevante para modernizar el régimen ecuatoriano de insolvencia empresarial.[1] Esta reforma busca actualizar instituciones concursales que no han sido revisadas integralmente desde la Ley de Concurso Preventivo de 1997.[2]

Antes de analizar sus herramientas, conviene partir de una premisa. El Derecho Concursal no es únicamente un conjunto de reglas procesales para administrar el incumplimiento. Desde una perspectiva funcional y económica, sus normas crean incentivos para deudores y acreedores. Un sistema concursal bien diseñado debe preservar empresas viables, maximizar la recuperación de los acreedores, disciplinar conductas oportunistas y reasignar activos de empresas inviables hacia usos más productivos.[3] En ese sentido, no es una simple herramienta privada para el cobro de deudas. Es parte de la infraestructura institucional de una economía de mercado.[4]

2. El Derecho Concursal como herramienta económica

Las jurisdicciones iberoamericanas, tradicionalmente, no han analizado el Derecho Concursal desde una perspectiva económica.[5] Esa omisión tiene consecuencias prácticas. Si las reglas concursales no consideran los incentivos que generan, pueden destruir valor, encarecer el crédito y desalentar la inversión. La economía, en palabras de Richard Posner, puede entenderse como la ciencia de la elección racional en un mundo de recursos escasos.[6] Aplicada a la insolvencia, esta idea permite comprender que las normas concursales no son neutrales.

La Ley de Concurso Preventivo vigente permite la celebración de un acuerdo o concordato entre el deudor y sus acreedores, con el fin de facilitar la extinción de obligaciones, regular sus relaciones y conservar la empresa.[7] Sin embargo, su impacto práctico como mecanismo de rescate empresarial ha sido limitado. El Proyecto de Ley intenta superar esa lógica mediante tres fines esenciales. Proteger el crédito, recuperar y conservar empresas viables como fuentes de empleo y liquidar de forma ordenada empresas inviables.[8]

3. La carrera destructiva de los acreedores

Cuando un deudor incumple, cada acreedor tiene incentivos para demandar, embargar y ejecutar bienes. Individualmente, esa conducta puede ser racional. Colectivamente, puede ser perjudicial. La ejecución aislada de un activo indispensable puede paralizar una empresa viable, reducir la masa disponible, afectar a trabajadores y proveedores, e incluso generar un efecto dominó sobre quienes no logran cobrar.

Aquí aparece una dificultad clásica de coordinación. Aunque a los acreedores podría convenirles negociar una solución conjunta, en la práctica esa cooperación espontánea es difícil.[9] La respuesta funcional es la moratoria o paralización temporal de ejecuciones. El Proyecto de Ley incorpora una protección concursal amplia, orientada a suspender acciones individuales mientras se negocia una solución colectiva.[10] Así, se transforma una carrera desordenada por el cobro en una negociación que puede preservar mayor valor para todos.

4. La propuesta de reforma concursal y sus mecanismos para preservar valor

El Proyecto de Ley no se limita a declarar una finalidad de rescate empresarial. Su aporte más relevante está en las herramientas que propone para enfrentar problemas concretos de la insolvencia.

En primer lugar, atiende el oportunismo del deudor. Una compañía que anticipa su crisis puede verse tentada a extraer valor antes del colapso mediante transferencias a partes vinculadas, operaciones simuladas o actos celebrados en perjuicio de los acreedores. Para ello, el proyecto refuerza mecanismos de reintegración patrimonial, como las acciones revocatorias, que permiten cuestionar operaciones que disminuyen injustificadamente la masa disponible, ya sea por querer beneficiar a un acreedor de menor prioridad previo al inicio del concurso; o por existir negociación directa o indirecta con partes relacionadas, como accionistas o administradores.

En segundo lugar, protege la continuidad contractual. La apertura de un procedimiento concursal no debería permitir que contratos necesarios para la operación terminen automáticamente. Por ello, la reforma limita la eficacia de las cláusulas ipso facto, que permiten resolver o acelerar contratos por el solo inicio del procedimiento.[11] Esta regla es relevante porque buena parte del valor de una empresa se encuentra en sus relaciones comerciales, operativas y financieras.

En tercer lugar, la reforma aborda el financiamiento postconcursal o financiamiento de rescate. La ley vigente regula este mecanismo de rescate de forma incompleta, pues no establece con claridad quién debe aprobar el financiamiento ni qué privilegio tendrían estos créditos dentro del orden de prelación. [12] Esa falta de claridad ha limitado su utilidad práctica, especialmente en crisis como la pandemia, al dificultar que empresas viables accedan a liquidez urgente para ser rescatadas.[13] El Proyecto de Ley corrige esta deficiencia al regular al financiamiento de rescate, reconocer un proceso de aprobación por parte de los acreedores y establecer un privilegio claro, sin desconocer el privilegio de los créditos laborales.

5. Efectos ex ante y protección de los trabajadores

Por otro lado, el Proyecto de Ley no solo busca intervenir cuando la empresa ya se encuentra en crisis. Su diseño también puede producir efectos ex ante. Si los empresarios saben que, ante una eventual insolvencia, existen herramientas para preservar valor y negociar una reorganización ordenada, pueden tener mayores incentivos para emprender, invertir y asumir riesgos razonables.[14] Desde la perspectiva de los acreedores, un sistema que aumenta las posibilidades de recuperación en caso de crisis puede reducir el costo del crédito y mejorar sus condiciones.[15]

Esta reforma también muestra que el enfoque funcional no se opone a la protección social. Al contrario, la preservación de empresas viables puede proteger empleo, producción y cadenas de suministro. En esa línea, el proyecto reconoce la prioridad de los créditos laborales e impide que los acuerdos de reorganización desconozcan la prelación que corresponde a los trabajadores. También incorpora reglas de prioridad y de mejor interés de los acreedores, destinadas a evitar que una reestructuración imponga a ciertos acreedores un resultado peor al que recibirían en una liquidación ordenada.

Así, la reforma no se limita a proteger al deudor ni a facilitar una renegociación privada de deudas. Su objetivo es construir un marco de reorganización que preserve empresas viables, pero que al mismo tiempo mantenga salvaguardas mínimas para acreedores y trabajadores. Esta es una de sus principales virtudes frente al régimen vigente, que no desarrollaba con suficiente claridad esa relación entre rescate empresarial, protección del crédito y tutela laboral.

6. Soluciones para la realidad ecuatoriana y mandato constitucional

La realidad empresarial ecuatoriana exige procedimientos flexibles. Muchas compañías son micro, pequeñas o medianas empresas, con menor capacidad para soportar procedimientos largos y costosos. Por ello, el Proyecto de Ley incorpora acuerdos preconcursales y procesos abreviados o simplificados. Estos mecanismos permiten negociaciones más ágiles, sujetas a homologación, y buscan resolver tempranamente la crisis. La experiencia comparada respalda la utilidad de mecanismos flexibles, como los schemes of arrangement del Reino Unido y Singapur, así como los procesos abreviados de reorganización implementados en Colombia[16], mismos que son incorporados dentro del Proyecto de Ley bajo la figura de negociaciones preconcursales, procedimientos abreviados similares a los “Pre-Packs” de Estados Unidos, y negociaciones parciales que incluyen una o varias clases de acreedores.

Este diseño también dialoga con la Constitución económica ecuatoriana. La Constitución ordena construir un sistema económico justo, productivo y sostenible, impulsar el desarrollo de las actividades económicas mediante un orden jurídico que las promueva y mantener el máximo nivel de producción y empleo sostenibles.[17] Un régimen que rescata empresas viables, protege trabajadores y mejora la recuperación de los acreedores contribuye a esos fines.

Finalmente, el Proyecto de Ley se apoya en estándares de la CNUDMI, incluyendo un capítulo basado en la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza.[18] Esto es relevante porque muchas crisis empresariales modernas no se limitan a una sola sociedad ni a una sola jurisdicción. La cooperación internacional y el reconocimiento de procedimientos extranjeros pueden otorgar mayor previsibilidad a acreedores e inversionistas.

7. Consideraciones finales

El Proyecto de Ley de Concurso Preventivo para el Fortalecimiento de la Continuidad Empresarial no debe entenderse como una reforma meramente procesal. Su propósito es modificar la lógica del régimen vigente. De un concordato formal y poco utilizado, hacia un sistema orientado a preservar empresas viables, proteger el crédito y liquidar ordenadamente negocios inviables.

En definitiva, el Derecho Concursal debe ser funcional porque su misión no es administrar fracasos empresariales, sino evitar la destrucción innecesaria de valor. Un buen régimen coordina a los acreedores donde el mercado no puede hacerlo, neutraliza el oportunismo del deudor, retiene contratos y actores clave, protege a los trabajadores y genera incentivos ex ante que pueden abaratar el crédito y fomentar el emprendimiento. La reforma ecuatoriana, si se implementa adecuadamente, podría representar un paso decisivo hacia una cultura de reestructuración más moderna, eficiente y compatible con la realidad económica del país.

Notas

[1] Proyecto de Ley de Concurso Preventivo para el Fortalecimiento de la Continuidad Empresarial, presentado ante la Asamblea Nacional mediante Memorando Nro. AN AAAE 2026 0043 M, 7 de mayo de 2026.

[2] Ley de Concurso Preventivo, R.O. Suplemento No. 60, 8 de mayo de 1997, codificada en R.O. Suplemento No. 422, 21 de diciembre de 2006.

[3] Roy Goode, Goode on Principles of Corporate Insolvency Law, 5.ª ed., Sweet & Maxwell, 2018, cap. 1.

[4] Reinhard Bork, Corporate Insolvency Law. A Comparative Textbook, 2.ª ed., Intersentia, 2023, pp. 3 a 5.

[5] Aurelio Gurrea Martínez, El Derecho Concursal en España. Problemas Estructurales y Propuesta de Reforma, Reus Editorial, Madrid, 2018, p. 10.

[6] Richard A. Posner, El análisis económico del derecho, 2.ª ed., Fondo de Cultura Económica, México D.F., 2007, cap. 1.

[7] Ley de Concurso Preventivo, art. 2.

[8] Proyecto de Ley de Concurso Preventivo para el Fortalecimiento de la Continuidad Empresarial, exposición de motivos.

[9] Gregory Mankiw, Principios de Economía, 4.ª ed., Cengage Learning, 2012, p. 355.

[10] CNUDMI, Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia, Naciones Unidas, Nueva York, 2006, segunda parte, cap. II.

[11] Juan Luis Goldenberg, “El tratamiento concursal de los contratos pendientes de cumplimiento”, en Aurelio Gurrea Martínez y Adolfo Rouillon, dirs., Derecho de la insolvencia. Un enfoque comparado y funcional, Bosch, Madrid, 2022, p. 7.

[12] Ley de Concurso Preventivo, art. 48.

[13] José Andrés Zambrano Sánchez, “La implementación del financiamiento postconcursal en Ecuador”, Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas, Working Paper Series 1/2026.

[14] Aurelio Gurrea Martínez, “Objetivos y fundamentos del Derecho Concursal”, en Aurelio Gurrea Martínez y Adolfo Rouillon, dirs., Derecho de la insolvencia. Un enfoque comparado y funcional, Bosch, Madrid, 2022, p. 1.

[15] Aurelio Gurrea Martínez, “Cómo hacemos y entendemos el Derecho concursal en Iberoamérica”, Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas, 20 de agosto de 2017.

[16] Reino Unido, Companies Act 2006, Parte 26. Singapur, Insolvency, Restructuring and Dissolution Act 2018. Colombia, Decreto Legislativo 772 de 2020.

[17] Constitución de la República del Ecuador, R.O. No. 449, 20 de octubre de 2008, arts. 276.2, 277.5 y 284.7.

[18] CNUDMI, Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza, 1997.