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Aumenti di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione (o di sottoscrizione) dei soci

Massimo Fabiani (Professore Ordinario di Diritto della crisi e dell’insolvenza presso l’Università del Molise, Avvocato in Verona)

Giorgio Barbieri (Avvocato in Reggio Emilia)

Il presente scritto analizza, ammettendola, la possibilità che il debitore, costituito nella forma di società di capitali, presenti domanda di accesso al concordato preventivo fondata su operazioni di aumento (previa ricostituzione) del capitale sociale, con esclusione (o limitazione) del diritto di opzione (o di sottoscrizione) dei soci.

PAROLE CHIAVE: concordato preventivo - esclusione del diritto di opzione dei soci - limitazione del diritto di opzione dei soci - ricostituzione e aumento del capitale sociale - riduzione del capitale sociale per perdite - società di capitali

Share capital increases with exclusion or limitation of the shareholders' option (or subscription) right

The paper analyzes, considering it viable, the possibility for the debtor, which is set up in the form of corporation or limited liability company, to legitimately file a petition to be admitted to a procedure of “concordato preventivo”, that contains a proposal to the creditors implying a share capital increase operation (including the reconstitution of the share capital which has been eroded by losses) with exclusion (or limitation) of the shareholders’ option (or subscription) rights.

 

KEYWORDS: corporation and/or limited liability company – concordato preventivo – erosion of the share capital due to losses – reconstitution and increase of the share capital – exclusion (or limitation) of the shareholders’ option rights.

 

1. Definizione del tema oggetto di indagine

Il tema che qui si tratta è, in buona sostanza, quello della possibilità di estendere (o meno) alle proposte concordatarie formulate dallo stesso debitore costituito nella forma di una società di capitali [1] la disciplina [2] relativa alle operazioni sul capitale sociale (apparentemente) prevista per le sole proposte concorrenti “esterne”, ovvero quelle presentate da uno o più creditori che rappresentino la percentuale di crediti indicata nell’art. 163, comma 4, l. fall.

Le principali disposizioni su cui gravitano – quantomeno in modo immediato e diretto – le considerazioni che ci si accinge a svolgere, in una sequenza che pare logica, sono:

– l’art. 163, comma 5, secondo periodo, l. fall.;

– l’art. 160, comma 1, lett. a), l. fall.;

– l’art. 185 l. fall.

Il quadro normativo con cui occorre confrontarsi è tuttavia più complesso, essendo costituito non solo da ulteriori disposizioni contenute nella Legge Fallimentare (come, ad esempio, gli artt. 124, 152 e 180, comma 2), ma anche da norme dettate dal Codice Civile (artt. 2446, 2447, 2441, 2481, 2482-ter, 2482-quater, 2740). Molte di queste disposizioni sono state giustapposte con una tecnica priva di vera armonia e ciò impone all’interprete una rilettura dal taglio sistematico.

Per affrontare con un bagaglio più strutturato la questione, può poi valere la pena svolgere subito due premesse: una di carattere ricognitivo/interpretativo, l’altra di natura sistematica. La prima, per vero, si esaurisce nel ricordare come la Relazione al disegno di legge di conversione del d.l. n. 83/2015 avesse individuato le finalità sottese all’introduzione, nel concordato preventivo, del­l’istituto delle “proposte concorrenti” in quelle «di massimizzare la recovery dei creditori concordatari e di mettere a disposizione dei creditori concordatari una possibilità ulteriore rispetto a quella di accettare o rifiutare in blocco la proposta del debitore», onde perseguire, ad un tempo, due risultati: quello di «a) offrire ai creditori strumenti per impedire che il debitore presenti proposte che non rispecchiano il reale valore dell’azienda (appropriandosi, così, integralmente del surplus di ristrutturazione, ossia del maggiore valore creato dalla riorganizzazione rispetto all’alternativa della liquidazione fallimentare), anche quando ai creditori non sia offerta l’integrale soddisfazione dei loro crediti, benché riscadenzati»; e quello di «b) creare i presupposti per la nascita, anche in Italia, di un mercato dei distressed debt, già da tempo sviluppatosi in altri Paesi (tra cui, in particolare, gli Stati Uniti d’America) in modo da consentirne un significativo smobilizzo. […]».

La premessa di carattere sistematico, invece, risiede nella constatazione – coerente con il contenuto del passaggio della Relazione di cui si è appena dato conto – che se la proposta concorrente è tale – giacché, appunto, “concorre” con quella del debitore e ben può avere, rispetto a quest’ultima, anche un contenuto non omogeneo [3] – la maggiore o minore appetibilità per i creditori dell’una proposta rispetto all’altra non può che derivare da una “genuina competizione” tra le stesse (della quale è appunto sintomo la facoltà di modifica di cui all’art. 172, comma 2, terzo periodo, l. fall.). Va da sé che una simile “competizione” – anche in considerazione degli scopi che il Legislatore ha inteso perseguire introducendo la disciplina delle proposte concorrenti – non possa che presupporre che le proposte che vi partecipano, relativamente al loro contenuto ed alla loro struttura –prescindendo, quindi, da aspetti essenzialmente procedurali – soggiacciano ad identiche regole – potremmo dire – “di base”.

Solo l’omogeneità normativa, infatti, anche in presenza di (ed anzi – forse a maggior ragione – di fronte a) proposte tendenzialmente disomogenee (per contenuto), ne consente – si crede – la piena comparazione, poiché una diversa conclusione, a tacer d’altro, finirebbe con l’andare a discapito dell’oggettiva configurazione del concordato come strumento ..


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