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La giurisprudenza, la 'medicina difensiva' ed il ruolo del sindaco

Fabrizio Sudiero

Assegnista di ricerca presso l’Università del Piemonte orientale, Dottore di ricerca in Diritto, persona e mercato, Avvocato in Torino

 

Il saggio intende sostenere, attraverso un esame della più recente giurisprudenza in materia e, al contempo, un parallelismo con il fenomeno della c.d. “medicina difensiva”, come l’eccessiva responsabilizzazione degli organi di controllo rischi di rivelarsi gravemente pregiudizievole per l’ordinamento delle società di capitali, esponendo queste ultime, infatti, o al progressivo allontanamento dei controllori più qualificati dalle realtà più delicate e complesse o, nel caso opposto, ad un inutile sovraccarico controlli.

PAROLE CHIAVE: responsabilitÓ - collegio sindacale - sindaco/i - prescrizione

The case-law, the 'defensive medicine' and the statutory auditor's role

The essay intends to argue, through an examination of the most recent jurisprudence on the subject and, at the same time, a parallelism with the phenomenon of the so called “defensive medicine”, how the excessive responsibility of the statutory auditors could prove to be seriously prejudicial for the system of the limited liability companies, exposing the latter, in fact, or to the progressive departure of the most qualified controllers from the most delicate and complex situations or, in the opposite case, to an unnecessary overload of controls.

KEYWORDS: liability – board of statutory auditors – statutory auditor/s – statute barred.

1. Premessa. L’atteggiamento della giurisprudenza

Con una serie di recenti arresti [1], la Cassazione ha ribadito alcuni punti fermi in materia di responsabilità dei membri del collegio sindacale che trovano eco in numerose altre pronunce, non solo di legittimità [2], e che, a sommesso avviso di chi scrive, impongono un momento di riflessione sull’atteggiamento che la giurisprudenza ha assunto nei confronti dei controllori.

Il trend che si ravvisa è, in effetti, a mio sommesso parere, al tempo stesso preoccupante e discutibile.

Preoccupante perché, come si avrà modo di vedere meglio oltre, l’ag­gra­vamento della posizione dei soggetti esercenti la funzione sindacale che da esso emerge rischia di ingenerare – alla stregua di quanto avvenuto per la responsabilità medica e la c.d. “medicina difensiva” – un pericoloso fenomeno di controllo “difensivo”, nel senso sia di un iper-controllo (c.d. “controllo difensivo positivo”) sia di una fuga “in massa” dal ruolo di controllore (c.d. “controllo difensivo negativo”) [3].

Discutibile perché, al di là della pericolosità dell’appena descritto fenomeno “difensivo”, tale eccessiva responsabilizzazione se, da un lato, parrebbe in linea con l’incremento dei poteri attribuiti nel corso del tempo ai controllori (si pensi a quello di denuncia ex art. 2409 c.c. o di agire in responsabilità ex art. 2393, comma 3, c.c.) dall’altro, sembrerebbe, invece, porsi in netto contrasto non solo con lo spirito della riforma del diritto societario (che intendeva superare il sistema di responsabilità oggettiva o “di posizione” dei membri degli organi sociali) e con quello della recente riforma del diritto concorsuale (di cui alla legge delega del 19 ottobre 2017, n. 155 e al d.lgs. del 10 gennaio 2019, n. 14 istitutivo del Codice della crisi d’impresa e dell’insol­venza, che, se è vero che attribuisce un fondamentale ruolo agli organi di controllo in materia di prevenzione/rilevazione della crisi di impresa, è altrettanto vero che delinea alcune importanti misure premiali o esoneri di responsabilità [4]), ma anche con l’orientamento delle istituzioni comunitarie (come dimostrano i 13°-15° e 19° considerando della Direttiva 2006/43/CE e la Raccomandazione del 5 giugno 2008 della Commissione europea dettata in materia di revisione dei conti) che, anche onde evitare la fuga dei più validi professionisti dal ruolo di controllori, ha sottolineato l’opposta necessità di limitarne la responsabilità.

In questo scenario, a poco forse rilevano le dichiarazioni di principio della giurisprudenza – com’è avvenuto anche in alcuni degli ultimi arresti menzionati, ove la Corte non si esime dal dire che «[l]a responsabilità omissiva del sindaco resta una responsabilità per fatto proprio colpevole» essendo stata «espunta anche dal diritto civile la responsabilità oggettiva, per fatto altrui o da mera “posizione”» [5] – se poi si afferma, come parimenti avviene nelle medesime sentenze, che, ad esempio, il comportamento dei sindaci non si dovrebbe «esauri[re] nell’espletamento delle attività specificamente indicate dalla legge, ma comporta l’obbligo di adottare ogni altro atto – pur non tipizzato – necessario al diligente assolvimento dell’incarico» [6].

Con queste ultime pronunce, in altre parole, la Cassazione, ribadendo l’orientamento giurisprudenziale odierno, conferma l’atteggiamento eccessivamente severo, se non propriamente sanzionatorio, degli organi di giustizia (e non solo) [7] verso coloro che esercitano la funzione sindacale, atteggiamento che, purtroppo, cristallizza, ad avviso di chi scrive, un vero e proprio regime di responsabilità senza (con)fine, ovvero: sia “perpetuo” e “sconfinato” (perché sostanzialmente senza limiti temporali e normativi) sia privo di un utile scopo (o, per meglio dire, forse, fine a se stesso).

Una responsabilità che, quindi, diviene, anzitutto, indifferente al tempo e allo spazio, in quanto non risulta (de)limitata: i) dalla prescrizione, perché ..


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