Il nuovo diritto della crisi e dell'insolvenza

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Profili dell'informazione nel concordato preventivo con continuità

Lo scritto esamina gli obblighi – ed i limiti – all’informazione dei creditori da parte dell’Attestatore e del Commissario in caso di concordato preventivo con continuità in presenza della previsione di innovazioni tecniche.

PAROLE CHIAVE: concordato preventivo - continuitÓ

1. Diritto societario e diritto fallimentare

L’intreccio tra diritto societario e diritto fallimentare non emerge solo dal parallelismo tra le relative riforme o dal necessario collegamento tra l’uno e l’altro e in particolare dall’incidenza del fallimento sulla disciplina delle società, ma anche da ulteriori aspetti che concernono l’interpretazione delle regole appartenenti all’uno e all’altro settore e la loro applicazione in concreto.

Le norme di diritto fallimentare possono infatti assumere un rilievo nel­l’interpretazione delle regole societarie.

Un esempio particolarmente significativo è costituito dall’utilizzo della disciplina fallimentare al fine di risolvere un problema aperto dalle norme in tema di s.r.l. Come è noto, il legislatore della riforma ha previsto le fattispecie di responsabilità degli amministratori verso la società e verso i singoli soci o terzi, ma non quella della responsabilità verso i creditori sociali. L’opinione che ritiene sussistente anche tale ipotesi nell’ambito delle s.r.l. è stata tra l’altro argomentata facendo leva sulla disciplina fallimentare, ed in particolare sulla previsione contenuta nell’art. 146 legge fall., per cui le azioni di responsabilità contro gli amministratori sono esercitate, in caso di fallimento, dal curatore, previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori.

Secondo un’opinione non incontrastata tale norma potrebbe costituire un elemento di giudizio a favore della tesi che ravvisa l’esistenza della responsabilità degli amministratori di s.r.l. verso i creditori sociali. Prescindendo dalle critiche che possono essere mosse a una simile interpretazione (la norma fallimentare in realtà non contiene nessuna specificazione in ordine alle ipotesi di responsabilità prese in considerazione), ciò che rileva in questa sede è l’u­tilizzo di regole contenute nella legge fallimentare in funzione ricostruttiva delle disposizioni societarie.

Un altro esempio potrebbe essere forse fornito dalla disciplina dei finanziamenti dei soci recentemente introdotta nel contesto della disciplina del concordato preventivo senza specificazioni in ordine al suo ambito di applicazione e quindi, almeno testualmente, riferita anche alle società per azioni. Tale regola potrebbe rappresentare un elemento di giudizio a favore della tesi che applica la disciplina dei finanziamenti dei soci dettata per la s.r.l., ed estesa ai gruppi, anche alla s.p.a.

L’attribuzione al curatore della legittimazione all’azione di responsabilità spettante ai creditori, quando la società è in bonis, nei confronti della capogruppo che eserciti il potere di direzione e coordinamento in modo non corretto potrebbe rappresentare uno strumento di interpretazione della disciplina del potere di direzione e coordinamento.

Si aggiunga che determinate fattispecie societarie sono state create sostanzialmente nell’ottica dell’applicazione all’interno della disciplina fallimentare, quali le due categorie simmetriche della società occulta e apparente.

Un ulteriore significativo esempio di problema di diritto societario che si è posto sostanzialmente nella prospettiva fallimentare è quello dell’ammis­sibilità di una società di fatto tra società di capitali. La soluzione pare da ricercare all’interno del diritto societario ed essere condizionata dall’interpre­ta­zione che si voglia dare della norma, per cui non sono opponibili ai terzi i limiti ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti, salvo la prova dell’aver agito intenzionalmente a danno della società, estesa o meno alle limitazioni legali. Tuttavia la soluzione del problema ha poi sostanzialmente rilevanza sotto il profilo fallimentare comportando la possibilità del fallimento della società di fatto e quindi per estensione dei soci società di capitali. Anche se, come si è detto, il dubbio si pone e può essere risolto nell’ottica societaria, è evidente come l’impatto della tesi prescelta nell’ambito fallimentare sia di tutto rilievo nell’affrontarlo.

Il discorso naturalmente potrebbe essere rovesciato: le norme fallimentari non possono che essere “lette” alla luce del diritto societario.

Un esempio molto significativo è desumibile dalle regole di governance che disciplinano la responsabilità degli organi sociali e che naturalmente vengono in considerazione anche in caso di fallimento della società.

E ..


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