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La ricapitalizzazione delle società (di capitali) in crisi e disciplina del concordato preventivo

Giuseppe A.M. Trimarchi. Professore Associato di diritto fallimentare presso la facoltà di Giurisprudenza dell’Uni­versità Telematica Pegaso.

Le operazioni di ricapitalizzazione di una società in concordato preventivo sono un terreno privilegiato per l’analisi della posizione della società medesima e dei soci, data da un lato la necessità dell’impresa di risolvere la sua situazione di sovraindebitamento, e dall’altro l’urgenza di bilanciare tali interessi con quelli del ceto creditorio.

Mentre la disciplina di diritto comune dell’aumento del capitale considera quale prevalente per l’operatore giuridico ed economico l’interesse a direzionarsi nel mercato in modo efficiente, contemperando le esigenze della società con quelle dei singoli soci, nell’ipotesi del concordato preventivo queste dinamiche si trovano a confronto con l’interesse del ceto creditorio, con la conseguenza che dovrà verificarsi volta per volta ed in relazione a singole e differenziate fattispecie se la posizione della società, intesa come complesso organizzativo, e del socio possa permanere invariata o debba piuttosto subire dei ridimensionamenti.

PAROLE CHIAVE: concordato preventivo - aumento del capitale - ricapitalizzazione - diritto di opzione

Precautionary arrangements and recapitalization of limited liability companies in financial crisis under the provisions of the Bankruptcy Law

In Bankruptcy Law the precautionary arrangements for recapitalization of a limited liability company are a privileged area for the analysis of the position of the company itself and that of its shareholders given that the company’s needs to resolve the situation of over-indebtedness should be taken into the best consideration as well as the relevance of the position of creditors is worth to be significantly protected.

While moving in the market in an efficient way is thought – by the ordinary rules related to the capital increases – to be a key principle both for economic and juridical operators, so reaching the right balance between the needs of the company with those of individual shareholders, in the hypothesis of precautionary arrangements under the Bankruptcy Law these dynamics must be necessarely compared with the interests of the creditors. As result of such a connection it will be mandatory to verify, time by time and in order to each single hypothesis, if the position of the company, understood as an organizational unit, and that of the shareholders involved can remain unchanged rather than being downsized

 

precautionary arrangements – capital increase – recapitalization – option right

1. Ricapitalizzazione e soluzione della crisi di impresa nel sistema del conflitto tra “proprietà sociale” e diritti dei creditori “falcidiati”. [Prospettive comparate, disciplina vigente ed approssimarsi (auspicato) della riforma del Codice dell’insolvenza]

La ricapitalizzazione delle società in crisi [1], e segnatamente di quelle che fanno ricorso alla procedura di concordato preventivo, lungi dal porsi quale ipotesi contradditoria o comunque conflittuale con gli interessi e le finalità della stessa appare, anzi, particolarmente coerente con gli scopi che più comunemente oggi si riconoscono al “concordato preventivo” sia pure nel complesso e non univoco disegno che – per esso – risulta attualmente tratteggiato dagli artt. 160 ss. l. fall.

(Ri)capitalizzare, infatti, con il suo proprio duplice obiettivo di rendere di nuovo solido il patrimonio dell’ente (grazie all’intervento di nuovi conferimenti ed eventuali apporti di patrimonio mercé il sovrapprezzo) nonché di consentire il “riordino” plutocratico dell’organizzazione delle partecipazioni sociali manifesta più di una consonanza con il sistema della “ristrutturazione” dei propri debiti in funzione della progressiva attenuazione dello stato di crisi (o di insolvenza [2]) che – diversamente – potrebbe indirizzarsi, magari progressivamente, ma prevedibilmente in modo inesorabile, verso la dichiarazione di fallimento.

Ciò nondimeno, il complesso intrecciarsi di profili del diritto sostanziale delle società con quello delle procedure concorsuali,e l’impatto dei confliggenti interessi che ciascuna delle norme sembra destinato a comporre in un quadro eziologicamente polivalente, specie sul piano delle finalità ultime, esige quanto meno un tentativo di riordino anche nell’analisi di fattispecie applicative di diritto comune non particolarmente infrequenti, né tantomeno, in generale, “malviste” dal legislatore quali gli aumenti del capitale sociale, ivi inclusi quelli destinati alla soluzione del dilemma “recapitalize or liquidate”.

D’altra parte, su di un piano generale non manca di doversi rilevare che la crisi d’impresa o l’insolvenza, come la dichiarazione di fallimento, non costituiscano, attualmente [3], di per sé cause di scioglimento delle società di capitali in quanto esse crisi o insolvenza rilevano al più indirettamente e solo se e nella misura in cui hanno determinato l’insorgenza contabile di perdite aventi certe caratteristiche [4]. Il che val quanto dire che una generale e primaria differenza causale tra procedure concorsuali (inclusa quella di concordato preventivo [5])e scioglimento con liquidazione volontaria (rectius codicistica)scrutina, allo stato, che per le sorti dell’ente le prime siano astrattamente meno eversive della seconda in quanto destinate a conservare, almeno teoricamente,la società quanto meno su di un piano organizzativo, laddove, al contrario, scioglimento e liquidazione codicistica (ossia non concorsuale) appaiono finalizzati all’e­stinzione dell’ente.

Sotto questo aspetto, quindi, la posizione – nelle suindicate fattispecie – dei soci appare significativamente diversa. Nella liquidazione volontaria infatti, essendo l’ente destinato alla disgregazione, al socio è logicamente riconosciuta una più pregnante protezione del valore della partecipazione. Il diritto al rimborso – proiettato peraltro su valori di mercato e non (più) contabili – risulta sottordinato unicamente al diritto dei creditori sociali a vedersi prioritariamente soddisfatti (art. 2491, commi 2 e 3, c.c.). D’altra parte, questa “sovranità” del socio è ulteriormente sottolineata dal potere di revoca a maggioranza della liquidazione, il cui unico ostacolo è proprio rappresentato dall’eventuale opposizione dei creditori (art. 2487-ter cc.). Nella disciplina vigente delle procedure concorsuali, l’ente, invece, non è destinato a disgregarsi necessariamente [6], in quanto la funzione delle procedure consiste principalmente in una liquidazione pianificata e sorvegliata del patrimonio, e non della partecipazione sociale che eventualmente lo rappresenti, in ragione della soddisfazione dei creditori, i ..


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