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La responsabilità da assetti organizzativi inadeguati

Giovanni Barbara, Professore straordinario di Diritto commerciale presso l’Università LUM Jean Monnet di Bari

L’applicazione della BJR alla responsabilità degli amministratori per le scelte imprenditoriali da essi compiute, comprese le scelte relative agli assetti organizzativi aziendali, si scontra, nell’ordinamento italiano, con le categorie tradizionali del diritto civile della responsabilità contrattuale, imponendo un ripensamento dei criteri di imputazione, anche alla luce di un rinnovato inquadramento della distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato. Lo studio conduce a concludere per l’inapplicabilità della BJR e per l’esenzione degli amministratori da responsabilità solo in presenza di prestazioni c.d. ingovernabili ai sensi dell’art. 1218 c.c. e che tali non sono le decisioni riguardanti gli assetti organizzativi.

Directorsĺ liability for inadequate organizational structures

The application of the BJR to the directors’ liability for their corporate business choices, including the choices relating to corporate organizational structures, clashes, in the Italian legal system, with the traditional categories of civil law of contractual liability, imposing a rethinking of the criteria of imputation, also in the light of a renewed distinction between obligations of means and obligations of result. The study leads to the conclusion that the BJR is not applicable and that the directors are exempt from liability only in the presence of the so-called ungovernable performance pursuant to art. 1218 of the Italian Civil Code and that decisions regarding the corporate organizational structures are not ungovernable performances.

Keywords: directors’ liability – corporate business decisions – corporate organizational decisions – adequate organizational structures – business judgement rule – art. 1218 of the Italian Civil Code – ungovernable performances – impossibility of fulfilling the ungovernable performance for non-attributable reasons.

1. L’espansiva tendenza all’applicazione della Business Judgement Rule

Sono sempre più numerose le decisioni di merito che applicano alla responsabilità degli amministratori di società la salvaguardia della c.d. Business Judgement Rule (in seguito BJR), secondo la quale il merito delle scelte di gestione adottate dagli amministratori di società è “tendenzialmente” [1] insindacabile in sede giudiziale, salvo il limite della palese irragionevolezza di tali scelte, da valutare ex ante.

Tra queste, l’ordinanza del Tribunale di Roma dell’8 aprile 2020 [2] ha attratto particolare attenzione, non per la decisione di merito in sé che ha riconosciuto un atto di mala gestio nell’assunzione di un numero spropositato di dipendenti rispetto alle esigenze della società appena costituita, quanto per aver affermato l’applicabilità della BJR alle decisioni organizzative degli amministratori. Non è la prima decisione giurisprudenziale che concluda in tal senso, ma nella motivazione dell’ordinanza vi è l’eco dei più recenti e oramai numerosi contributi dottrinali italiani sul tema [3].

Il Tribunale di Roma ha così stabilito che il dovere di curare l’adeguatezza degli assetti organizzativi dell’impresa, imposto dall’art. 2381, quinto comma, c.c. (ma ora anche dall’art. 2086, secondo comma, c.c.) [4], è coperto dalla tutela della BJR giacché l’adempimento di suddetto dovere costituisce una decisione imprenditoriale; e costituisce una decisione imprenditoriale poiché la sua natura è discrezionale: “la predisposizione di un assetto organizzativo non costituisce l’oggetto di un obbligo a contenuto specifico, ma al contrario, di un obbligo non predeterminato nel suo contenuto, che acquisisce concretezza solo avuto riguardo alla specificità dell’impresa esercitata e del momento in cui quella scelta organizzativa viene posta in essere. (…) l’esistenza di un ambito discrezionale entro il quale gli amministratori possono compiere le loro scelte aventi carattere organizzativo deriva dal fatto che il legislatore ha utilizzato come criterio di condotta, a cui essi devono attenersi nella configurazione e nella verifica degli assetti societari, la clausola generale dell’adeguatezza e, dunque, una clausola elastica, al pari della clausola di diligenza dovuta nel realizzare una scelta imprenditoriale. In definitiva, la scelta organizzativa rimane pur sempre una scelta afferente al merito gestorio, per la quale vale il criterio della insindacabilità (…)».

La decisione offre lo spunto per sollevare alcuni interrogativi sull’appli­cabilità nel nostro ordinamento della BJR, regola [5] giurisprudenziale di importazione anglosassone che, discutibile e discussa anche nella patria di origine [6], stenta a sedimentarsi [7] nel nostro ordinamento, scontrandosi con un diritto che già contempla, e da tempo, gli strumenti per tutelare in modo soddisfacente gli interessi in gioco.

Tale difficoltà di integrazione nel nostro ordinamento trova riscontro, nelle applicazioni giurisprudenziali italiane [8], nei c.d. limiti esterni della regola [9], che finiscono per svuotarne la reale portata e sviarne le finalità [10], in nome di una irrinunciabile, benché inconfessata, esigenza di giustizia che reclama una sanzione (civilistica, ovviamente, e in senso atecnico) per i gestori di un patrimonio altrui il quale, anziché produrre nuova ricchezza, nella migliore delle ipotesi è eroso dalle perdite e, nella peggiore, va integralmente perso.

L’applicazione della regola nel nostro ordinamento non è, a mio avviso, appagante giacché non riesce a contemperare gli opposti interessi in gioco tra amministratori di patrimoni altrui e soci. E la ragione di tale inefficacia sembra risiedere tutta nella sua estraneità al nostro diritto, il cui impianto in tema di responsabilità civile non si concilia, come proverò ad argomentare, con la regola in questione.

D’altra parte, l’esigenza, certamente meritevole di considerazione, invocata a giustificazione del principio – evitare che i gestori di patrimoni altrui assumano ..


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