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Contatto sociale qualificato, responsabilità della Holding e degli amministratori

Angelo Mambriani, Presidente Sezione specializzata in materia di impresa del Tribunale di Milano

Lo scritto è finalizzato a verificare le possibili applicazioni del “contatto sociale qualificato” nel microsistema della responsabilità degli amministratori di società di capitali e della Holding esercente attività di direzione e coordinamento. A tale scopo è svolta una preliminare e sintetica analisi del “contatto sociale qualificato” come fattispecie obbligatoria generativa di responsabilità soggetta al regime di cui all’art. 1218 c.c., concludendosi per la sua attuale validità ed efficacia. Vengono considerate espressioni emblematiche della fattispecie le figure dell’ammini­stratore di fatto e della persona fisica esercente attività di direzione e coordinamento. Viene esaminata la fattispecie della responsabilità degli amministratori verso i creditori per concludere che sussiste una responsabilità da contatto sociale qualificato per inadempimento degli obblighi di protezione previsti a loro tutela dopo che sia sopravvenuta l’in­sufficienza patrimoniale della società. Negli stessi termini viene qualificata la responsabilità della Holding verso la società eterodiretta e verso i suoi soci, mentre quella verso i creditori si determina, anche in questo caso, per condotte successive al verificarsi dell’insufficienza patrimoniale della società eterodiretta.

 

Qualified social contact, holding companies and company directorsĺ liability

The paper is aimed at verifying the possible applications of the “qualified social contact” in the microsystem of capital companies’ director liability as well as in the context of managing and coordinating holding companies’ liability. In this perspective, the paper offers a preliminary and synthetic analysis of the “qualified social contact” as a source of obligations subject to article 1218 of the civil code: such an analysis concludes for the present validity and effectiveness of this figure.

Among its most emblematic manifestations, there is the case of de facto directors and of the natural person exercising managing and coordinating activities.

The paper examines company director liability towards creditors, which leads to state the existence of a qualified social contact liability for non-compliance with obligations of protection in case of company asset shortfall. In the same terms, the paper qualifies the liability of the holding companies towards externally directed companies and their shareholders, while the liability towards creditors is determined, also in this case, by conducts following the asset shortfall of the externally directed company.

Keywords:  company director liability - qualified social contact - company.

1. Limiti e scopo dell’indagine. Il contatto sociale qualificato come fattispecie obbligatoria

Il “contatto sociale qualificato” si aggira per il diritto societario e dintorni come un piccolo fantasma, volta a volta richiamato o richiamabile in ambito di rapporti di gruppo, responsabilità da “scalata” di società quotate, da prospetto ex art. 94 TUF [1], da acquisto disinformato di azioni quotate, ecc., sempre respinto e disdegnato.

L’esigenza di una verifica nasce allora dall’apparente refrattarietà a questa contaminazione della materia societaria lato sensu intesa, in cui sembra che la netta bipartizione responsabilità contrattuale / responsabilità extracontrattuale non sia scalfita dall’evoluzione che, in altri campi dell’ordinamento, si è invece realizzata, pur non senza applicazioni opinabili o inutili o fughe in avanti rilevate e criticate in dottrina [2].

Si tratta, in sostanza, di verificare se quell’immobilismo risulti qui giustificato da un equilibrio ormai stabilmente raggiunto o invece sia dovuto ad aprioristica diffidenza e se, invece, qualche frutto, in termini di mutamento di prospettiva, soluzione di problemi interstiziali, quella teoria lo possa dare.

Vale allora forse almeno indagarne la possibile applicazione nel microsistema della responsabilità degli amministratori di società di capitali e della limitrofa responsabilità della società esercente attività di direzione e coordinamento (Holding).

È tuttavia necessario qualche preliminare disclaim rispetto ad una fattispecie come quella di cui si tratta, naturalmente connotata da atipicità, apertura, elasticità e, dunque, per converso, bisogno di certezza [3], ma soprattutto, sebbene tutt’ora oggetto di discussione in dottrina, ormai stabilizzata, come si vedrà.

Un disclaim, però, come tale, non può trasformarsi in analisi partita di una teoria, dei suoi fondamenti, di tutte le sue declinazioni, dei suoi importanti paralleli comparatistici, di tutte le sue applicazioni, approvate od opinabili.

Per forza di cose, dovremo dunque riferirci ad una sintesi che, nelle intenzioni che speriamo di non tradire, vorrebbe essere il portato di risultati dottrinali e giurisprudenziali che ci paiono consolidati, nel tentativo di individuare una mediana tra chi risolve quasi sempre il contatto sociale qualificato in qualche cosa d’altro e più tradizionalmente riconosciuto [4] e chi ne stempera i confini riducendolo ad una evanescente invocazione.

Così il “contatto sociale qualificato” è stato utilmente collocato tra le fonti delle obbligazioni e, in particolare, nella categoria di quelle che sorgono ex art. 1173 c.c. “da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle secondo l’ordina­mento giuridico”, il cui regime è regolato (salvo appunto ipotesi specifiche la maggiore delle quali è quella della responsabilità extracontrattuale ex artt. 2043 ss. c.c.) dalle disposizioni dei Capi II e III del Titolo I del Libro IV del codice civile e, per quel che qui interessa, dagli artt. 1218 ss.

Si tratta dunque di fattispecie generativa di obblighi anzitutto connotata, in negativo, dal non trovare fondamento nel contratto – che deve mancare –, né in un fatto illecito.

Di qui la distinzione rispetto al contratto concluso per fatti concludenti – in cui la saldatura di volontà si desume da comportamenti inequivoci delle parti – ed al “contratto di fatto”, espressione con la quale – qualunque ne sia il significato proprio – non può essere confuso l’effetto obbligatorio del contatto sociale qualificato proprio perché, in quest’ultimo caso, quell’effetto non sorge da contratto [5]. Semmai questa espressione serve soltanto, come osservato [6], a richiamare il regime contrattuale che connota la responsabilità da inadempimento delle obbligazioni originate dal contatto sociale.

Diverso è anche il contratto con effetti di protezione nei confronti del terzo (es.: nascituro, ecc.), poiché, in questo caso, il contratto esiste, la protezione del terzo ne è un effetto naturale, nel senso di logicamente, inevitabilmente conseguente in relazione alla particolare natura degli interessi il cui assetto è oggetto del contratto ..


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