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La società apparente e la supersocietà di fatto dal fallimento in estensione al codice della crisi

Filippo Preite, Avvocato in Roma

La “supersocietà di fatto” ha determinato un oggettivo superamento di diversi istituti del diritto dell’impresa societaria, attraverso un percorso che, almeno per alcuni aspetti, meriterebbe una più ampia trattazione. Il mercato necessita di regole certe, soprattutto in una prospettiva, sempre più attuale, di concorrenza tra ordinamenti. In questo contesto, sembra opportuno soffermarsi sulle novità introdotte dal Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (art. 256) rispetto al fallimento in estensione previsto dall’art. 147, comma 5, l.f.

La recente giurisprudenza di merito ha ammesso che possa configurarsi anche una “supersocietà apparente” laddove le persone giuridiche e fisiche, oltre ad aver sostanzialmente agito come compagine unitaria, non abbiano tentato di celare la situazione giuridica e fattuale, determinando il convincimento e l’affidamento dei terzi.

 

Apparent company and de facto supersociety: from the extended bankruptcy to c.c.i.i.

The “de facto supersociety” has led to an objective overhaul of various institutions of corporate enterprise law, through a course of action that, at least in some respects, deserves more extensive treatment. The market needs certain rules, especially in an increasingly topical perspective of competition between legal systems. In this context, it seems appropriate to dwell on the novelties introduced by the Business Crisis and Insolvency Code (Art. 256) with respect to extended bankruptcy provided for by art. 147, co. 5, l.f.

The recent jurisprudence on the merits has admitted that a ‘super-corporation in appearance’ may also be formed where the legal and physical persons, in addition to having substantially acted as a unified entity, have not attempted to conceal the legal and factual situation, leading to the belief and reliance of third parties.

Keywords: occult company – apparent company – de facto company – de facto supersociety – art. 2361 of the Italian civil code. – art. 147 Bankruptcy Law. – art. 256 CCII – extended bankruptcy – crisis code – extension to concealed de facto company between corporations – merely apparent company between corporations – admissibility – apparent supersociety.

1. La società apparente

La società apparente viene definita in dottrina [1] come una categoria di creazione giurisprudenziale: accade spesso, infatti, che i giudici si convincano che dietro ad un imprenditore individuale che sia insolvente, ovvero già fallito, vi sia una società. Il convincimento deriva, il più delle volte, dall’osservazione dei comportamenti posti in essere dagli “indiziati” nei confronti dei terzi. Si fa riferimento, ad esempio, al rilascio di fideiussioni a favore dell’imprenditore, ovvero al pagamento di debiti e alla partecipazione, insieme ad esso, ad affari e trattative.

Per evitare di cadere in errore, è importante porre in luce la netta differenza che sussiste tra società occulta e società apparente: se la prima, infatti, è una società esistente, ma non esteriorizzata, la seconda, al contrario, è una società che si manifesta esternamente, ma che in realtà non esiste nei rapporti interni [2]. Si è, altresì, affermato [3] che la teoria della società apparente si fonda sulla mancata corrispondenza tra manifestazione esterna della società ed esistenza della stessa o, in altri termini, tra apparenza e realtà.

Quindi, si ha società apparente [4] nel momento in cui, all’esteriore apparire di una società, non corrisponde un contratto sociale [5], ovverosia quando vi è stato un agire per conto di una società, mentre nella realtà, mancando ogni contratto (espresso o tacito che sia), la società non esisteva.

Conseguenza di ciò sarebbe che gli effetti delle obbligazioni assunte, essendo prive di carattere sociale, ricadrebbero nella sfera personale di chi le ha assunte, senza che possa essere fatta valere erga omnes la buona fede.

Il limite è rappresentato dalla circostanza per cui i c.d. soci apparenti, pur non essendo legati da accordi contrattuali, ponendo in essere un atteggiamento di organica collaborazione, determinano un legittimo affidamento sull’esisten­za della società. L’atteggiamento di organica collaborazione posto in essere dai soci apparenti, dunque, determina la convinzione che ciascuno operi non per conto proprio ovvero per il proprio individuale interesse, con la conseguenza che saranno personalmente responsabili per le obbligazioni assunte.

La tutela dell’affidamento dei terzi, quindi, nasce dal fatto che la realtà si manifesta come difforme rispetto all’apparenza.

Il punto di partenza [6] della teoria della società apparente consiste proprio nella possibilità che sussista una discordanza fra la manifestazione esteriore di una società e l’effettiva esistenza di essa, e dunque fra l’apparenza [7] e la realtà.

La Suprema Corte [8] ha più volte affermato che il principio dell’apparenza di diritto, che mira alla tutela della buona fede dei terzi, trova applicazione laddove ricorrano due requisiti: anzitutto, uno stato di fatto che non corrisponda allo stato di diritto; in secondo luogo, il convincimento dei terzi, derivante da errore scusabile e, come tale, immune da colpa, che lo stato di fatto rispecchi la realtà giuridica, al punto da indurli a fare affidamento su una situazione giuridica non vera, bensì apparente.

Tale impostazione ha due limiti: il primo è costituito dalla colpa, nella quale il terzo sia incorso a fronte di una situazione ragionevolmente attendibile. Si fa riferimento all’ipotesi in cui il terzo trascuri di accertare una realtà controllabile; il secondo limite è invece rappresentato dal comportamento doloso o colposo del titolare della situazione apparente, generatore dell’errore del terzo. Ciò è dovuto al fatto che le relazioni giuridiche devono essere ben chiare nei confronti dei terzi, perché, in difetto, colui che, con il suo comportamento [9], determini nei terzi giustificate ragioni di affidamento e di garanzia, sarà ritenuto responsabile.

Quindi, la dottrina e la giurisprudenza valutano la società apparente da un punto di vista esterno, sottolineando come la esteriorizzazione del vincolo sociale si fondi sul principio dell’affidamento, ..


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