Lo scritto ha lo scopo di individuare alcuni principi normativi in tema di due diligence, con particolare riguardo all’eventuale dovere dell’imprenditore cedente di fornire determinate informazioni al cessionario, nonché ai limiti in cui è consentito a quest’ultimo di utilizzare le notizie ricevute.
Parole chiave: due diligence – buona fede – trattative – doveri informativi – dovere di riservatezza.
Mandatory information flow and duty of confidentiality in the due diligence activity The paper aims to identify some rules about the due diligence regarding the possible duty of the seller entrepreneur to provide certain informations to the buyer, as well as the limits within he is allowed to use them.
Keywords: due diligence – good faith – negotiation – duty to inform – duty of confidentiality.
1. Cessione d’impresa e attività di due diligence
È noto che le varie operazioni funzionali a determinare una sostituzione nella conduzione dell’impresa (le “Operazioni” [1]) sono spesso precedute [2] da una fase negoziale – conosciuta nella prassi internazionale come due diligence (“D.D.”) [3] – nell’ambito della quale l’imprenditore cedente ed il cessionario si scambiano informazioni private [4] sull’oggetto della possibile Operazione, all’evidente scopo di assumere scelte consapevoli in merito alle sue condizioni [5].
Nonostante la convinzione che la D.D. abbia un ruolo di assoluta centralità con riferimento alle Operazioni sia oltremodo diffusa e consolidata [6] (ed ugualmente note sono le peculiari problematiche giuridiche che questa pone [7]), la medesima non è stata oggetto di adeguata attenzione da parte del legislatore, né tantomeno della dottrina. In particolare, se è vero che non sussiste in argomento alcuna disposizione normativa ad hoc, nemmeno le problematiche alle quali si è fatto cenno sono state oggetto di studi approfonditi e si registra al riguardo un’evidente sproporzione tra questi ultimi e le raccolte di esperienze, che su tali temi sono invece numerose e dettagliate [8]. Siffatte raccolte – che di solito riuniscono le previsioni negoziali e i modelli contrattuali più diffusi nella prassi – esauriscono però la propria utilità principalmente in una prospettiva ex ante, ossia nei limiti in cui le parti disciplinino la D.D. con accordi ad hoc [9], poiché forniscono spunti e suggerimenti nella prospettiva della loro redazione. Se è vero, tuttavia, che suddetti accordi sono molto diffusi (soprattutto qualora l’impresa oggetto di potenziale cessione assuma una certa dimensione) [10], allo stesso modo si registrano ipotesi (che ricorrono invece principalmente in caso di Operazioni di ridotta consistenza) in cui i medesimi non sono stipulati. Ed è evidente che in tale circostanza le problematiche determinate dall’assenza di riferimenti normativi certi e di riflessioni consolidate in tema di D.D. sono particolarmente rilevanti.
Del resto, indipendentemente dall’eventuale regolazione contrattuale, più o meno dettagliata, della “D.D.” (e, ovviamente, a prescindere dall’ipotesi in cui le parti abbiano utilizzato siffatta espressione [11]), questa “fase negoziale” – e dunque, per quanto più interessa, le questioni giuridiche che la contraddistinguono – ricorre ogniqualvolta si realizza uno scambio informativo tra un imprenditore cedente ed un cessionario funzionale a realizzare un’Operazione. Da qui l’esigenza di determinare – evidentemente sul piano interpretativo [12] – le regole che si applicano a [continua..]