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Il trattamento degli atti pregiudizievoli per i creditori nel Regolamento (UE) 2015/848 sulle procedure di insolvenza

Antonio Leandro

Sommario

1. Gli atti pregiudizievoli: premessa sulle eccezioni all’applicazione della lex concursus. – 2. L’im­patto dell’art. 16 sull’applicazione della lex concursus. – 3. Il coordinamento tra art. 16 e ordinamento del foro in materia di prova. – 4. Il meccanismo dell’art. 16 in caso di revocatoria fallimentare. – 5. Quid se il contratto oggetto di revocatoria è interamente collegato con lo Stato della procedura ma sottoposto a una legge straniera?

1. Gli atti pregiudizievoli: premessa sulle eccezioni all’applicazione della lex concursus

In tema di revocatoria fallimentare e, più in generale, di «nullità, annullamento o inopponibilità degli atti pregiudizievoli per la massa dei creditori», il regolamento (UE) 2015/848 richiama la lex concursus (art. 7 par. 2, lett. m). Sotto questo profilo il nuovo regolamento non reca novità rispetto al regolamento (CE) n. 1346/2000.

L’applicazione della lex concursus è spiegabile alla luce del nesso di strumentalità che lega le azioni di nullità, annullamento e inopponibilità con la protezione del concorso tra i creditori, la soddisfazione di questi ultimi attraverso misure di recupero del patrimonio del debitore o, ancora, l’utilizzo della massa attiva per risanare l’impresa. La lex concursus disciplina anche i casi di nullità o inopponibilità ope legis [1].

Analogo richiamo compare in materia di diritti reali (art. 8), compensazione dei crediti (art. 9) e riserva di proprietà (art. 10) affinché l’applicazione della lex concursus, esclusa o subordinata a determinate condizioni per disciplinare gli effetti della procedura su tali diritti o rapporti, sia garantita, in generale, con riguardo alla nullità, all’annullamento o alla inopponibilità degli atti che ne costituiscono il titolo.

Il richiamo della lex concursus subisce tuttavia due restrizioni.

La prima riguarda i pagamenti e le transazioni effettuati in un sistema di pagamento o in un mercato finanziario, rispetto alla nullità, annullamento o inopponibilità dei quali il regolamento richiama la legge regolatrice del sistema o del mercato (art. 12 par. 2).

La seconda, di portata più ampia, è disciplinata dall’art. 16, secondo il quale la lex concursus non è applicabile alla nullità, all’annullamento e all’oppo­nibilità degli atti pregiudizievoli per la massa dei creditori qualora il terzo beneficiario dimostri che l’atto è sottoposto alla legge di uno Stato membro diverso da quello di apertura e tale legge non consente, nella fattispecie, di impugnare tale atto con alcun mezzo.

Il presente contributo intende analizzare sobriamente il meccanismo previsto dall’art. 16 tenendo conto della giurisprudenza della Corte di giustizia for­matasi finora sul regolamento (CE) n. 1346/2000 a proposito del coordinamento tra legge regolatrice dell’atto (lex causae) e lex concursus.

2. L’impatto dell’art. 16 sull’applicazione della lex concursus

L’introduzione dell’art. 16 realizza l’obiettivo di tutelare l’affidamento di terzi e creditori circa la certezza di situazioni giuridiche costituite e regolate da una legge diversa da quella applicabile alla procedura di insolvenza: un affidamento, questo: che merita protezione quando l’atto è stato compiuto prima dell’apertura della procedura [2]: che copre indistintamente leggi scelte dalle parti e leggi individuate in base a criteri di collegamento oggettivi (l’affida­mento potendo in questo caso riguardare la stessa optio iuris/legis o il funzionamento dei criteri oggettivi); e che, infine, riguarda ogni atto (contrattuale o meno) i cui effetti sono dannosi per la procedura.

L’art. 16 rende inapplicabile la lex concursus, ma non disciplina l’annul­la­bilità, la nullità o l’inopponibilità dell’atto pregiudizievole, né adotta criteri di collegamento in grado di concorrere tra loro per individuare la disciplina complessiva di detti profili [3].

Sorge, dunque, un problema di coordinamento tra la lex concursus e la legge regolatrice dell’atto.

Tale problema emerge perlopiù in caso di azione esercitata dal «curatore». Va solo ricordato che l’art. 7, par. 2, lett. m) include anche le nullità ope legis, sicché l’art. 16 è in grado di contrapporsi a simili nullità disposte dalla lex concursus.

Ora, la lettera della disposizione induce a ritenere che non qualsiasi argomento deducibile dalla lex causae sia opponibile per impedire l’esercizio del­l’azione del «curatore», ma soltanto l’argomento, tratto dalla lex causae, che si contrapponga alle cause di nullità, annullamento o inopponibilità previste dalla lex concursus (e, appunto, fatte valere dal «curatore»).

Sarebbe stato poco ragionevole inserire l’inciso «nella fattispecie», se esso non intendesse restringere la comparazione tra gli effetti travolgenti della lex concursus e gli effetti protettivi della lex causae alla specifica causa invocata in giudizio.

La Corte di giustizia è parsa adottare una diversa prospettiva nella sentenza Nike, là dove, facendo leva sull’inciso «con alcun mezzo», sembrava ritenere che il terzo dovesse provare l’immunità dell’atto de quo da qualunque mezzo previsto dalla lex causae [4].

Un chiarimento è arrivato dalla successiva sentenza Vinyls [5].

Già l’Avvocato generale aveva evidenziato che la locuzione «nella fattispecie» esclude l’obbligo di provare che l’atto non è impugnabile «in astratto e in generale». Un obbligo del genere sarebbe così gravoso da compromettere la stessa possibilità di avvalersi in modo effettivo dell’art. 16 [6].

Di contro, è sufficiente provare che l’atto, benché impugnabile in via astratta e generale anche in base alla lex causae, «non possa essere, in alcun modo, efficacemente contestato sulla base della lex causae [medesima], tenuto conto di tutte le circostanze del caso concreto» (i.e., tenuto conto della «fattispecie») [7].

Ebbene, la Corte di giustizia si è allineata a questa posizione affermando che «la parte sulla quale incombe l’onere della prova deve dimostrare che, qualora la lex causae consenta di impugnare un atto ritenuto pregiudizievole, non sussistono in concreto i presupposti – differenti da quelli previsti dalla lex fori concursus – richiesti perché l’impugnazione di tale atto possa essere accolta». [8]

Va da sé che, ove le condizioni previste dall’art. 16 non si realizzino (la legge invocata dal terzo non è diversa da quella dello Stato di apertura, lo è ma appartiene all’ordinamento di uno Stato terzo, ovvero, ammessa la sua applicabilità spaziale, non contiene disposizioni «vantaggiose»), la lex concursus sarebbe applicabile ai sensi dell’art. 7.

In definitiva, l’art. 16 «congela» il funzionamento dell’art. 7 par. 2, lett. m) a condizione che i contenuti della lex causae siano tali da salvare l’atto nel caso concreto dagli effetti travolgenti della lex concursus.

La lex causae copre – secondo la Corte di giustizia – anche i termini di impugnazione, prescrizione e decadenza. [9] E, poiché questi profili hanno natura sostanziale, il richiamo della lex causae riflette qua lex specialis nelle procedure concorsuali il richiamo della lex contractus disposto dall’art. 12 del regolamento «Roma I» in merito alle prescrizioni e alle decadenze dei diritti contrattuali [10].

Più attinente alla ratio protettiva dell’art. 16 e alla difesa della sua applicazione uniforme è l’idea della Corte secondo cui il richiamo della lex causae coprirebbe indistintamente requisiti sostanziali e requisiti procedurali di una revocatoria [11], salvo tuttavia alcune importanti precisazioni in materia di prova che subito vedremo.

3. Il coordinamento tra art. 16 e ordinamento del foro in materia di prova

Nella sentenza Nike, la Corte ha infatti precisato che l’art. 16 non riguarda «le modalità di amministrazione della prova, [i] mezzi probatori ammissibili [o i] principi che disciplinano la valutazione [...] della forza probatoria» [12].

La posizione della Corte merita condivisione alla luce della natura processuale degli istituti e delle regole che riguardo l’espletamento e la forza delle prove. Inoltre, l’ordinamento del foro è applicabile non soltanto qua lex fori, ma anche per effetto di un principio di autonomia procedurale che il diritto dell’Unione riconosce ad esso (anche in tal caso è possibile tracciare un’analo­gia con il regolamento «Roma I», il cui art. 18, par. 2 rinvia alla lex fori in merito alla ammissibilità dei mezzi di prova).

Allo stesso ordinamento vanno ricondotte la disciplina del termine entro il quale eccepire il funzionamento dell’art. 16 e la forma dell’eccezione [13].

Quanto ai contenuti dell’eccezione sorge il quesito se il meccanismo previsto dall’art. 16 introduce una deroga al principio iura novit curia considerato che il terzo deve provare i contenuti della legge straniera per salvarsi dagli effetti travolgenti della lex concursus e che l’eccezione sembra pertanto riguardare una questione di fatto.

Invero, poiché il terzo beneficiario è tenuto a sollevare un’eccezione in senso stretto, un reale problema di rispetto del principio iura novit curia dovrebbe riguardare il fondamento di tale eccezione (ossia la dimostrazione che l’atto de quo è disciplinato da una legge straniera che non ne consente l’im­pu­gnazione). In questa eccezione confluiscono sia la decisione del terzo di avvalersi del meccanismo dell’art. 16 sia l’onore probatorio posto a suo carico [14].

L’eccezione in parola non sembra meritare un trattamento diverso da ogni altra eccezione volta a ottenere l’accertamento della legittimità e del fondamento di una prospettazione di parte.

Infatti, poiché il terzo deve addurre l’esistenza di una lex causae (appartenente a uno Stato membro diverso da quello di apertura) i cui contenuti materiali sono a sé favorevoli, il fondamento dell’eccezione dipende, prima di tutto, dalla circostanza che la legge de qua sia realmente la lex causae: ragionando diversamente il terzo potrebbe invocare leggi prive di collegamenti con l’atto.

Pertanto, poiché il giudice dovrà accertare – soprattutto se la legge non è oggetto di scelta, ma regola l’atto in virtù di criteri di oggettivi, e se una controversia dovesse sorgere in merito a quale sia la legge regolatrice dell’atto – la corrispondenza dei contenuti normativi invocati dal terzo con quelli realmente desumibili dalla lex causae, lo stesso giudice dovrà preliminarmente appurare in base al diritto internazionale privato che la legge indicata dal terzo sia davvero la lex causae.

Questa operazione richiede un’indagine ope iudicis sulla determinazione della legge applicabile all’atto e sulla conoscenza dei relativi contenuti che il foro condurrà in base al principio iura novit curia se così impone il proprio sistema di diritto internazionale privato (come accade nell’ordinamento italiano in virtù dell’art. 14 della l. 31 maggio 1995 n. 218) [15].

4. Il meccanismo dell’art. 16 in caso di revocatoria fallimentare

L’art. 16 opera perlopiù nelle controversie insorte da revocatoria fallimentare. Giova ricordare che la revocatoria mira a proteggere la massa attiva contro pagamenti o trasferimenti di beni in danno ai creditori, sicché l’effetto restitutorio ricercato dal «curatore» discende non tanto dall’illegittimità dell’at­to, quanto dalla sua inefficacia rispetto alla massa.

La stretta connessione con gli obiettivi della procedura di insolvenza e la finalità testé descritta di proteggere i creditori inducono agevolmente a ricondurre la revocatoria fallimentare tra le azioni concernenti l’inopponibilità di un atto pregiudizievole che l’art. 7 par. 2, lett. m) sottopone alla lex concursus.

Senonché, come si è visto, il regolamento intende tutelare l’affidamento dei terzi rispetto a posizioni giuridiche costituite prima dell’apertura della procedura e regolate da una legge diversa dalla lex fori concursus.

Stando a quanto detto in precedenza, il beneficiario di un atto pregiudizievole può eccepire contro la revocatoria ammessa dalla lex concursus il funzionamento dell’art. 16 dimostrando che l’atto è sottoposto a una legge diversa (purché appartenente a uno Stato membro) la quale non ne consente la revocabilità nel caso concreto. [16]

5. Quid se il contratto oggetto di revocatoria è interamente collegato con lo Stato della procedura ma sottoposto a una legge straniera?

Nel menzionato caso Vinyls [17], la Corte di giustizia ha affrontato l’interes­sante caso di un contratto interamente collegato con l’ordinamento italiano, ma sottoposto a una legge straniera.

Il giudice a quo (Tribunale di Venezia) aveva posto, tra gli altri, il quesito se, una volta aperta la procedura di insolvenza in Italia nei confronti di uno dei contraenti, l’electio iuris a favore della legge straniera fosse in grado di evitare l’applicazione della lex concursus per il tramite dell’art. 16 del regolamento 2015/848, ovvero se le disposizioni sulla revocatoria prevista dalla lex concursus potessero operare a titolo di norme imperative in base all’art. 3 par. 3 del regolamento Roma I, così impedendo l’applicazione della diversa legge scelta dalle parti [18].

Conviene ricordare che, secondo l’art. 3, «qualora tutti gli altri elementi pertinenti alla situazione siano ubicati, nel momento in cui si opera la scelta, in un paese diverso da quello la cui legge è stata scelta, la scelta effettuata dalle parti fa salva l’applicazione delle disposizioni alle quali la legge di tale diverso paese non permette di derogare convenzionalmente».

La Corte si è pronunciata in questi termini: «l’articolo 13 del regolamento n. 1346/2000 può essere validamente invocato qualora le parti di un contratto, che abbiano sede in uno stesso Stato membro, nel cui territorio sono ubicati anche tutti gli altri elementi pertinenti alla situazione di cui trattasi, abbiano designato come applicabile a tale contratto la legge di un altro Stato membro, a condizione che dette parti non abbiano scelto tale legge fraudolentemente o abusivamente, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare» [19].

In precedenti scritti sì è evidenziato che il coordinamento tra i due regolamenti sul punto deve muovere da quattro premesse [20]: la Corte conferma questa impostazione.

Le premesse in parola sono le seguenti:

a) l’art. 3 par. 3 del regolamento Roma I e l’art. 16 del regolamento 2015/848 hanno in comune di derogare a regole generali (rispettivamente quella che, nel regolamento Roma I, consente alle parti di sottoporre l’intero contratto alla legge scelta – anche là dove il contratto sia interamente collegato con il territorio di un altro Stato – e quella che, nel regolamento 2015/848, richiama la lex concursus per disciplinare azioni come la revocatoria fallimentare);

b) l’eccezione contemplata dall’art. 16 opera soltanto in caso di procedure di insolvenza, risultando così irrilevante se una procedura non è aperta;

c) i limiti ratione materiae del regolamento Roma I fanno sì che l’intero art. 3 sia circoscritto alla materia contrattuale, restandone fuori istituti di diritto concorsuale;

d) il riferimento che la Corte di giustizia fa all’«intera lex causae» rende irrilevante la differenza tra normativa concorsuale e normativa comune ai fini applicativi dell’art. 16 del regolamento 2015/848.

Ora, la prima premessa impone di interpretare in modo restrittivo sia l’art. 3 par. 3 del regolamento Roma I sia l’art. 16 del regolamento 2015/848 [21].

La seconda premessa impone un raccordo tra i due regolamenti soltanto in caso di insolvenza e, in particolare, in caso di controversie promosse da un’a­zione revocatoria.

La terza premessa rende difficile includere le norme sulla revocatoria fallimentare tra le norme imperative applicabili in materia contrattuale, alle quali l’art. 3 par. 3, regolamento Roma I è rivolto.

Dalla quarta premessa risulta irrilevante distinguere tra norme concorsuali e norme comuni nel raccordo tra art. 3 par. 3 del regolamento Roma I e art. 16 del regolamento 2015/848 per sostenere che le prime hanno natura imperativa in quanto norme concorsuali e, pertanto, possono incidere sul funzionamento dell’art. 16

Difatti, anche supponendo che la revocatoria sia disciplinata da norme imperative, queste difficilmente verrebbero in rilievo in assenza di una procedura di insolvenza, mentre, una volta aperta la procedura, le stesse norme, pur in ipotesi qualificabili come imperative nella prospettiva del regolamento «Roma I», non potrebbero impedire l’applicazione della lex contractus nel meccanismo dell’art. 16 del regolamento 2015/848, il quale, al contrario, consente di derogarle a favore di tale legge.

Naturalmente, in uno scenario di ordinamenti che disciplinano diversamente la revocatoria, le parti potrebbero scegliere la lex contractus per le sue qualità di legge che meglio di altre protegge il contratto dalle revocatorie piuttosto che per le sue qualità di proper law del contratto. Si potrebbe addirittura innescare un law shopping al riguardo.

L’esistenza di un meccanismo come quello previsto dall’art. 16 del regolamento 2015/848, che presuppone differenze anche marcate tra le leggi degli Stati membri, impedisce tuttavia di scorgere frodi o abusi in scelte del genere. Anzi, la disposizione sembra presupporre l’intenzione delle parti di scegliere una legge che rafforza la stabilità del contratto proteggendone gli effetti che altre leggi invece travolgerebbero.

Non c’è dubbio che, in situazioni come quelle del caso Vinyls – caratterizzate dalla scelta di una legge diversa da quella dello Stato con il quale il contratto è interamente e nel quale successivamente una procedura di insolvenza è aperta – aumenta il rischio che le parti intendano avvalersi in modo abusivo e fraudolento dell’art. 16. Né si può ritenere che il divieto di pratiche abusive o fraudolente sia escluso perché il regolamento 2015/848 è privo di disposizioni analoghe all’articolo 3 del regolamento «Roma I». Quel divieto discende, infatti, da un principio generale applicabile a tutte le norme di diritto dell’Unio­ne europea.

La Corte rammenta l’esistenza di questo principio, ma precisando che «l’ap­plicazione dell’articolo 13 del regolamento n. 1346/2000 [...] può essere e­sclusa solo nel caso in cui appaia in maniera oggettiva che lo scopo perseguito dalla medesima, consistente in tale contesto nel tutelare il legittimo affidamento delle parti nell’applicabilità di una determinata normativa, non è stato raggiunto, e che il contratto è stato assoggettato alla legge di un determinato Stato membro in maniera artificiosa, vale a dire al fine essenziale non di assoggettare effettivamente tale contratto alla normativa dello Stato membro scelto, bensì di avvalersi della legge di tale Stato membro al fine di sottrarre il contratto, o gli atti intervenuti in esecuzione del medesimo, all’applicazione della lex fori concursus» [22].

Di conseguenza, la scelta di una legge che protegge meglio di altre l’ef­ficacia del contratto in caso di revocatorie fallimentari et similia non costituisce in sé una pratica abusiva quando tale legge effettivamente regola il contratto e la finalità anti-revocatoria della lex concursus non è quella «essenziale» perseguita dai contraenti.



 

[1] Cfr. CGUE, 16 aprile 2015, causa C-557/13, Lutz, punto 30.

[2] Cfr. CGUE, Lutz, cit., punti 34-35, con la precisazione che l’art. 13 copre anche gli atti conclusi prima dell’apertura della procedura, ma costitutivi di diritti reali esercitati successivamente ai sensi dell’art. 5 (il caso riguardava il pignoramento di un conto bancario austriaco avvenuto dopo l’apertura della procedura in Germania ma in esecuzione di un diritto sorto prima). Vedi pure CGUE, 15 ottobre 2015, causa C-310/14, Nike European Operations Netherlands, punto 41.

[3] Per approfondimenti e riferimenti bibliografici sia consentito un rinvio a Leandro, Il ruolo della lex concursus nel regolamento comunitario sulle procedure di insolvenza, Bari, 2008; Id., La legge applicabile alla revocatoria fallimentare nel regolamento (CE) n° 1346/2000, in Cuadernos de derecho transnacional, 2009, 102 ss.; nonché Id., Le procedure concorsuali transfrontaliere, in Trattato delle procedure concorsuali, III, Il Fallimento, a cura di A. Jorio, B. Sassani, Milano, 2016, p. 739 ss.

[4] CGUE, Nike, cit., punti 32-36. Anche secondo l’Avvocato generale Szpunar nelle conclusioni presentate il 27 novembre 2014 nel caso Lutz (C-557/13), «la locuzione “con alcun mezzo” significa che l’atto non può essere invalidato né tramite l’applicazione delle norme proprie della procedura di insolvenza né tramite l’applicazione delle norme di diritto comune applicabili» (punto 58).

[5] CGUE, 8 giugno 2017, causa C-54/16, Vinyls Italia S.p.A., in liquidazione c. Mediterranea di Navigazione S.p.A. Per un commento v. Tuo, Regolamento (CE) n. 1346/2000 e atti pregiudizievoli per i creditori: tutela del legittimo affidamento e legge regolatrice del rapporto contrattuale, in corso di pubblicazione in Riv. dir. int. priv. proc., 2017.

[6] Conclusioni presentate dall’Avvocato generale Szpunar il 2 marzo 2017 nella causa Vinyls, cit., punto 66.

[7] Ivi, punto 74.

[8] CGUE, Vinyls, cit., punto 39.

[9] CGUE, Lutz, cit., punti 44-49.

[10] Regolamento (UE) n. 593/2008 del 17 giugno 2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali.

[11] CGUE, Lutz, cit., punti 51-56; Vinyls, cit., punto 25.

[12] CGUE, Nike, cit., punto 27.

[13] CGUE, Vinyls, cit., punto 31 ss.

[14] Vedi sul punto le conclusioni presentate dall’Avvocato generale Szpunar nel caso Vinyls, cit., punto 39 ss., il quale rimette alla legge del foro la questione se la dimostrazione delle condizioni di cui all’art. 16 implichi anche la decisione di avvalersi del meccanismo di disapplicazione della lex concursus.

[15] In via meramente ipotetica – trattandosi di leggi di Stati membri dell’Unione europea la cui legislazione è agevolmente reperibile –, se il giudice non riesce a conoscere i contenuti della lex causae, egli non potrà ripiegare su altri criteri di collegamento «previsti per la medesima ipotesi normativa» e, in mancanza, sulla lex fori, come vuole lo stesso art. 14, l. n. 218/1995. La circostanza che la lex causae sia ignota impedisce di salvare l’atto dagli effetti travolgenti della lex concursus: in altre parole, l’eccezione sollevata dal terzo in base a una legge ignota equivarrebbe a un’eccezione infondata. Inoltre, le conseguenze della mancata conoscenza dei contenuti della lex causae sono regolate, a ben vedere, dallo stesso art. 16, il quale, in casi del genere, restituisce la disciplina degli atti pregiudizievoli alla lex concursus.

[16] Giova chiarire che la normativa concorsuale di uno Stato membro può essere applicata anche se una procedura di insolvenza non è stata aperta in tale Stato. Peraltro, qualora fosse colà aperta una distinta procedura di insolvenza, la normativa concorsuale sarebbe applicabile a titolo di lex concursus richiamata dall’art. 7 o dall’art. 35.

[17] Causa C-54/16, Vinyls, cit.

[18] Si trattava, nello specifico, di due società italiane legate da un contratto di noleggio marittimo sottoposto a legge inglese. Una delle società era stata sottoposta in Italia ad amministrazione straordinaria, confluita poi in fallimento. Contro l’azione revocatoria promossa dal curatore in merito ai pagamenti effettuati nel periodo sospetto, la controparte aveva invocato l’art. 13 del regolamento n. 1346/2000 sostenendo che la legge inglese non consentisse di impugnare l’atto nel caso di specie.

[19]< CGUE, Vinyls, cit., punto 40 ss., in specie 56. L’avvocato generale Szpunar è partito invece dall’idea (non esente da critiche) che, in casi del genere, non vi sarebbe scelta di legge – bensì una recezione materiale – e, pertanto, non vi sarebbe neanche una lex causae contrapponibile alla lex concursus ai sensi dell’art. 16, regolamento 2015/848 (cfr. punti 160-170).

[20] Leandro, Harmonization and Avoidance Disputes Against the Background of the European Insolvency Regulation, in J. Gant (ed. by), Harmonization of European Insolvency Law, INSOL Europe, Nottingham-Paris, 2017, p. 71 ss.

[21] Con riguardo all’art. 13 del regolamento n. 1346/2000 v. CGUE, Lutz, cit., punto 34.

[22] CGUE, Vinyls, cit., punto 54. Sull’abuso di diritto e sulla frode alla legge nell’insolvenza transfrontaliera vedi supra, il contributo di Luciano Panzani anche per ulteriori riferimenti giurisprudenziali.