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Fallimento in estensione e società di fatto tra persone fisiche e società di capitali

Antonio Caiafa

La decisione che viene commentata affronta il tema della società di fatto tra persone giuridiche e persone fisiche e la configurabilità della stessa in assenza di contratto scritto affermando essere ciò certamente ammissibile alla condizione che siano rinvenibili, anche per fatti concludenti, l’accordo avente ad oggetto l’esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili, il fondo comune costituito da conferimenti dei soci, l’affectio societatis, l’alea comune dei guadagni e delle perdite e l’esteriorizzazione del vincolo sociale. L’enunciato principio non trova applicazione dunque in via automatica tutte le volte che ricorre un abuso dello schermo societario.

PAROLE CHIAVE: criteri - definizioni ed elementi applicabilità - estensione ex art. 147 lf - fallimento - imprenditore occulto - società di capitali

Extension failure and de facto corporation between partnership companies and stock corporations

The decision regards the theme of the de facto incorporation between legal persons and natural persons and its establishment in the absence of a written contract. It is created if it results, also by conduct, in the agreement regarding the common exercise of an economic activity in order to share the profits, the investment fund made out of the contributions of shareholders, the common will of several legal persons or entities to merge into one entity, the common risk of loss and earnings and the externalization of the social bond. The principle stated doesn't apply automatically every time a breach of the corporate veil occurs.

KEYWORDS: insolvency – de facto incorporation – criterion – hidden businessman – definition – applicability

È ammissibile, a norma dell’art. 2361 c.c., una società di fatto tra persone fisiche e società di capitali e, pertanto, il fallimento dell’ente societario può essere esteso ai soci illimitatamente responsabili, anche quando non sono persone fisiche alla condizione che vengano raccolti elementi probatori idonei e sufficienti a dimostrare l’esistenza di una società di fatto tra imprenditori individuali e uno o più società di capitali, esercenti la medesima attività ed organizzazione di impresa.

Una società di persone, anche di fatto, può essere partecipata da una società a responsabilità limitata, senza che la correlativa assunzione della responsabilità illimitata presupponga, secondo la regola vigente per le società per azioni, una apposita delibera dell’assemblea, ai sensi dell’art. 2361, c.c., competendo tale scelta agli amministratori, trattandosi di un atto gestorio che non esige l’autorizzazione dei soci, secondo le competenze ad essi riservata dall’art. 2479, primo comma, n. 5, c.c., alla condizione che non si traducain un significativo mutamento dell’oggetto sociale.

L’accertamento dell’esistenza del rapporto associativo irregolare in funzione dell’accoglimento di una domanda proposta ai sensi dell’art. 147, quinto comma, l.f., deve essere, tuttavia, particolarmente rigoroso da parte del giudice di merito. E tale rigore non può che intensificarsi laddove si deduca l’esi­stenza di una società irregolare occulta tra la società a responsabilità limitata, dichiarata fallita, ed altra società a responsabilità limitata e tre persone fisiche, in funzione del concreto esercizio dell’attività di impresa costituente esecuzione dell’oggetto sociale della società di capitali fallita.

Sommario

1. Premessa. – 2. La disciplina legale applicabile. – 3. Rimessione degli atti alla Corte Costituzionale. – 4. Le diverse soluzioni nella giurisprudenza di merito. – 5. La soluzione.

1. Premessa

Nella relazione al d.lgs. n. 5/2006 che ha espressamente previsto, al quinto comma, la possibilità di procedere alla dichiarazione di fallimento in estensione, dopo l’apertura della procedura concorsuale di un imprenditore individuale, qualora risulti essere l’impresa riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile, ha evidenziato essere tale previsione conseguenza della operata modificazione del primo comma dell’art. 147 l.f., laddove è stato previsto che il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi terzo, quarto e sesto del titolo V, libro V, c.c. (ossia le società in nome collettivo, quelle in accomandita semplice e le società per azioni) pro­duce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche illimitatamente responsabili.

L’inciso «pur se non persone fisiche» è stato inserito, dunque, al fine di chiarire che possono fallire per estensione anche le società di capitali o di persone che risultino essere socie, ai sensi dell’art. 2361, secondo comma, c.c., di società di persone.

La querelle, a seguito dell’attuale rivisitazione della norma relativamente alla qualificazione o meno del socio illimitatamente responsabile, quale imprenditore commerciale, è, all’evidenza, venuta meno atteso che già in passato si sosteneva che fosse la società ad assumere tale qualifica e che, pertanto, l’e­stensione del fallimento ai soci costituiva un riflesso nell’insolvenza dell’ente societario, sicché doveva prescindersi da qualsiasi accertamento dei presupposti previsti dagli artt. 1 e 5 l.f. [1].

Il decreto affronta in modo esaustivo il relativo tema offrendo una interpretazione coerente, con i principi più volte ribaditi in sede di legittimità, per quel che attiene la disciplina legale relativa alle società di persone ..


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