1. Osservazioni introduttive

La c.d. “eccezione dell’impresa in stato di crisi” (“failing firm defence”), è un’eccezione alle regole generali circa la legittimità di una concentrazione rispetto alla situazione concorrenziale, invocata per la prima volta nel 1930 negli Stati Uniti per ottenere l’autorizzazione a realizzare una concentrazione che, appunto, sollevava problemi concorrenziali. È anche conosciuta come “concentrazione di salvataggio” (“rescue merger”) poiché riguarda quelle concentrazioni in cui una delle parti – generalmente la target – si trova in uno stato di crisi profonda, tale per cui è molto probabile che fallisca se la concentrazione notificata non avrà luogo, con la conseguente uscita dal mercato. La sua quota di mercato e/o i suoi attivi saranno quindi presumibilmente acquisiti, a costo zero, proprio da una delle imprese parti della concentrazione notificata. Negli anni è stata poco applicata poiché le autorità competenti sono riluttanti ad ammetterla e le condizioni poste dalla normativa sono molto restrittive. Tuttavia, è una eccezione molto importante nel quadro della gestione della crisi dell’impresa dato il ruolo che oggi svolge la cessione dell’attività o degli asset del debitore quale strumento di risoluzione della crisi.

2. La “failing firm defence” nel diritto antitrust statunitense Come si legge nelle Linee Guida sulle concentrazioni orizzontali degli Stati Uniti [1], una concentrazione non aumenta il potere di mercato di un’impresa se una delle parti alla concentrazione è in una situazione di imminente fallimento che comporterebbe l’uscita dei suoi beni dal mercato. In prospettiva, a causa della riduzione dell’attività, la quota di mercato e la sua rilevanza saranno azzerati e dunque i suoi clienti dopo la concentrazione non si troverebbero in una situazione peggiore di quella che si verificherebbe se la concentrazione fosse vietata. Le condizioni poste dalle Linee Guida sono molto stringenti. In particolare, l’impresa (i) non deve essere in grado di far fronte ai suoi impegni o debiti nell’immediato futuro, (ii) non sarebbe in grado di riorganizzarsi attraverso un procedimento ex Chapter 11 del Bankruptcy Act e (iii) ha cercato inutilmente in buona fede di trovare soluzioni alternative che avrebbero effetti minori sul mercato rispetto alla concentrazione prospettata. Costituisce una soluzione alternativa ragionevole un’offerta di acquisto dei beni dell’impresa per un prezzo superiore al valore di liquidazione dei beni stessi, inteso come il valore più alto che essi avrebbero per un utilizzo al di fuori del mercato in questione. La Federal Trade Commission ha recentemente precisato, attraverso un articolo di due funzionari del Bureau of Competition [2] che cita alcune sentenze, che è altresì necessario che l’acquirente prospettato sia l’unico acquirente disponibile a farsi carico dell’impresa in difficoltà. Questo ulteriore requisito mostra che, da un lato, se ci sono più acquirenti potenziali la failing firm defence non è ammissibile, dall’altro lato, la ricerca di soluzioni alternative deve essere effettiva. Negli Stati Uniti la concentrazione può essere soggetta a controllo da parte della Federal Trade Commission anche se non supera le soglie per la notifica ai sensi dell’Hart-Scotto-Rodino Act e anche se la cessione è autorizzata dal giudice fallimentare, poiché la ratio che muove quest’ultimo – orientata alla ricerca dell’offerta più vantaggiosa per i creditori – è ben diversa da quella concorrenziale, che mira invece alla tutela della situazione della concorrenza sui mercati. 3. La “failing firm defence” nel diritto antitrust dell’Unione europea L’eccezione della “failing firm” si è sviluppata anche nella prassi della Commissione e della giurisprudenza europea ed è oggi codificata negli Orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni orizzontali ai parr. 89 ss. [3]. Rispetto agli Stati Uniti, la “failing firm defence” è stata invocata per la prima volta [continua..]