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Le garanzie autonome nel commercio internazionale

Federico Cappai

Il saggio dopo aver illustrato la fisionomia delle garanzie autonome internazionali, si sofferma sul contratto autonomo di garanzia per verificarne l’ammissibilità e illustrarne il “funzionamento”.

1. La fisionomia delle garanzie autonome internazionali

Le garanzie che accedono alle relazioni contrattuali di respiro internazionale sono tendenzialmente accomunate da una nota costante, consistente nella autonomia della promessa di garanzia dal rapporto garantito, che, pur nella profonda varietà del  fenomeno negoziale considerato, consente di segnare uno steccato netto tra lo stesso e il genus delle garanzie accessorie, che nella fideiussione ritrova, come noto, il proprio paradigma normativo[1].

Le figure che presentano la segnalata caratteristica sono innumerevoli[2]: tra le più diffuse possono almeno menzionarsi, in apertura: a) il performance bond, garanzia finalizzata alla copertura del rischio dell'inadempimento o dell'inesatto adempimento dei contratti d'appalto o di fornitura, a beneficio delle imprese committenti; b) l'advanced payment bond, che, come si evince dalla denominazione, garantisce al beneficiario, in caso di risoluzione del contratto principale, il rimborso degli acconti di prezzo corrisposti alla controparte; c) il bid bond, strumento prestato a garanzia del pagamento degli oneri dovuti da parte dell'impresa aggiudicataria di una gara d'appalto che non sottoscriva il contratto messo a bando; d) il maintenance bond, negozio che accede per lo più a contratti d'appalto o di fornitura di impianti di lunga durata, a presidio della corretta funzionalità degli stessi nei primi anni di esercizio.

In tali modelli di garanzia – il discorso vale per l'intero genus considerato – a differenza di quanto accade nelle garanzie accessorie tradizionali, il contratto contempla una esplicita rinuncia del garante a sollevare eccezioni di qualunque natura tratte dal rapporto garantito, rinuncia che, nel precludere qualunque possibilità di sindacato sulle ragioni che stanno alla base della lesione del credito garantito, rende la prestazione di garanzia – almeno in linea di principio – dovuta <<non solo nell'ipotesi di inadempimento ma anche nel caso in cui l'obbligazione del debitore principale non sia venuta ad esistenza o sia divenuta successivamente impossibile>>[3] .

Il tratto ora menzionato – che costituisce il portato fondamentale della figura dalla quale le moderne garanzie internazionali sono storicamente gemmate (il Garantievertrag) – nelle forme di garanzia più evolute coesiste con un ulteriore elemento caratterizzante, rappresentato dall'esonero del beneficiario dall'onere della prova dell'effettivo stato di insoddisfazione del credito garantito, che di qualunque garanzia – che è per definizione impegno di natura sussidiaria[4] - è presupposto immanente di esigibilità.

Tale elemento è legato all'impiego – divenuto nel tempo socialmente tipico – delle clausole di pagamento <<a prima domanda>>, clausole estranee alla struttura primigenia del ceppo negoziale di riferimento, la cui introduzione è stata dettata dalla necessità di neutralizzare il rischio che l'aspettativa di pagamento in tempi certi e rapidi delle garanzie <<autonome>> potesse essere agevolmente frustrata, da parte del garante, eccependo il mancato avveramento del rischio dedotto in garanzia (eccezione in grado di ritardare in modo indefinito il pagamento, specie in relazione ad eventi di non agevole ed univoco accertamento: si pensi al performance bond e alle garanzie per inesatto adempimento in genere)[5].

Le ragioni che hanno favorito, nella prassi delle relazioni commerciali internazionali[6], uno scostamento dal paradigma normativo della fideiussione – al quale è coessenziale la possibilità per il garante di muovere al creditore le stesse eccezioni che competono al debitore principale (ex art. 1945 c.c.) -, oltre che dalle comuni regole di distribuzione dell'onere della prova, sono fondamentalmente economiche.

Il fatto è che, nell'ambito considerato, l'esigenza degli operatori di poter contare su un incameramento delle garanzie in tempi certi e rapidi – particolarmente avvertita essendo gli interessi finanziari in gioco normalmente molto elevati – troverebbe nelle garanzie accessorie una risposta inadeguata, a causa della eterogeneità dei fattori di rischio cui tali relazioni sono esposte – basti pensare ai rischi di natura politica normalmente assenti su scala nazionale –, la quale finirebbe inevitabilmente per alimentare il contenzioso tra le banche e i creditori, a detrimento della  celerità delle procedure di liquidazione delle somme garantite.

I modelli che presentano i due elementi tipizzanti dell'indipendenza della garanzia dal rapporto garantito e dell'esonero del beneficiario dalla prova dell'evento dannoso sono, ad ogni modo, come si osservava, variamente articolati, non soltanto quanto a contenuti specifici – come può quantomeno intuirsi dal semplice confronto delle specifiche tipologie di bonds prima richiamate –, ma anche quanto alla procedimentalizzazione della fase della escussione – sotto il cui profilo deve almeno essere evocata la contrapposizione tra garanzie <<a domanda semplice>>, g. <<a richiesta giustificata>> e g. <<a richiesta documentata>>[7].

Va soltanto soggiunto che la duttilità delle garanzie internazionali non pare preclusiva, almeno rispetto a queste ultime, di un discorso unitario, che si rivela per contro difficilmente proponibile con riferimento all'intero arco delle garanzie personali autonome[8].

In comune, le garanzie internazionali hanno anche la componente soggettiva e la trama complessa e articolata di rapporti negoziali nella quale tendono ad innestarsi. Le stesse sono, infatti, rilasciate solitamente da istituti di credito (o da imprese assicuratrici) (garanti), su incarico dei debitori del rapporto garantito (ordinanti), i quali, oltre ad essere tenuti a restituire alle banche le somme da queste eventualmente corrisposte ai creditori (beneficiari), si fanno altresì carico di remunerare il servizio da esse reso. L'operazione molto spesso assume una configurazione ancor più complessa, per la diffusa tendenza delle imprese estere a pretendere di avere come garante un intermediario con sede nel proprio paese. In questo caso, la banca direttamente incaricata dal debitore ordinante incarica, a sua volta, l'istituto estero e si rende controgarante della garanzia dallo stesso assunta a favore del creditore[9]. I rapporti tra loro collegati sono dunque molteplici: nell'ipotesi quadrangolare, accanto al rapporto originario (di valuta) – che quasi sempre ha ad oggetto un appalto d'opera o una fornitura di beni – coesistono due rapporti di mandato (di provvista) e due rapporti di garanzia (entrambe autonome).

 

2. La funzione socialmente tipica sottesa alle garanzie autonome

Il quadro delle opinioni espresse a proposito della funzione economica socialmente tipica delle garanzie internazionali è tutt'altro che univoco e lineare.

La letteratura è coesa nel rimarcarne la positiva incidenza sulle moderne economie di mercato, nella misura in cui il loro impiego favorisce le relazioni commerciali transfrontaliere[10], mentre da un punto di vista squisitamente tecnico i numerosi contributi sul tema prediligono, di volta in volta, chiavi di lettura differenti, sullo sfondo peraltro della condivisa percezione che le garanzie autonome siano funzionali alla realizzazione di un interesse diverso da quello sotteso alla fideiussione[11].

In tale ottica, è anzitutto assai ricorrente, l'affermazione che con le garanzie in esame <<piuttosto che garantire in senso tecnico l'esatto adempimento del rapporto sottostante, si mira ad assicurare la soddisfazione dell'interesse economico del beneficiario compromesso dall'inadempimento>>[12].

L'assunto è probabilmente suggerito dalla ricorrente infungibilità della prestazione del debitore principale (spesso consistente in un facere), che tuttavia non rappresenta un dato costante, se si pensa che non mancano garanzie autonome che accedono a debiti pecuniari (si pensi al debito fondato su clausole penali o alla restituzione degli acconti garantita dall'advanced payment bond)[13], rispetto alle quali l'identità tra l'oggetto della pretesa principale e l'oggetto della prestazione del garante sembra non giustificare la indicata riserva per la venatura di garanzia strettamente intesa[14].

La finalità indennitaria delle garanzie internazionali viene qualificata in modo più specifico, allorché si sottolinea l'attitudine del Garantievertag a tenere indenne il beneficiario dai rischi c.d. atipici del commercio internazionale, ossia dal rischio che l'attuazione dell'operazione economica sottostante sia ostacolata da fattori – di varia natura – per lo più riconducibili alla categoria del factum principis[15]. Il rilievo, ove con esso si alluda ad una copertura definitiva di rischio e non alla mera insindacabilità della richiesta di pagamento in sede di escussione, pare però calzante rispetto alle sole garanzie restitutorie (come ad esempio l'advanced payment bond) e non anche alle garanzie indennitarie (come ad esempio il performance bond), essendo noto che, nei contratti a prestazioni corrispettive, il rischio in senso tecnico non preclude al contraente fedele di ripetere la prestazione eseguita (ex art. 1463 c.c.) ma è in linea di principio - e fatte salve deroghe convenzionali alle regole della responsabilità – di ostacolo ad un giudizio di responsabilità a carico del debitore infedele (ex art. 1218 c.c.).

In letteratura è altresì costante la constatazione che le garanzie autonome riproducano un risultato analogo a quello consentito dalla costituzione di un deposito cauzionale in contanti a mani del creditore[16] e che siano quindi funzionali alla creazione di una disponibilità monetaria a favore dello stesso[17], che gli consenta – nell'eventualità in cui, in base ad una valutazione unilaterale tendenzialmente insindacabile da parte del garante, reputi insoddisfatto il proprio credito, di <<litigare al sicuro con il debitore originario>>[18].

La eterogeneità del quadro appena tratteggiato non è agevolmente riconducibile a sintesi e verosimilmente riflette – almeno in parte – una complessità funzionale di fondo degli istituti oggetto di trattazione, essendo innegabile che le garanzie autonome sono finalizzate (in quanto garanzie) a veicolare nel patrimonio del beneficiario una attribuzione per una ragione economica che si suppone insita nel rapporto principale (in questo senso in esse vi è una proiezione indennitaria o di garanzia) ma al contempo (in quanto autonome) a consentire che tale attribuzione possa avvenire, in via cautelare, a prescindere dalla certezza della sussistenza di un diritto alla copertura del danno lamentato in sede di escussione (in questo senso esse esprimono una causa di tipo cauzionale)[19].

In certa misura – verrebbe da osservare – si tratta di una forma di autotutela provvisoria contro l'inadempimento, creata negozialmente. 

Va soltanto aggiunto che l'incerta messa a fuoco della funzione socialmente tipica del contratto autonomo di garanzia prelude, nel discorso dottrinale, ad una diversa ricostruzione dei requisiti minimi necessari perché lo stesso possa considerarsi idoneo a realizzare la funzione espressa dalla propria struttura e quindi, in quanto tale, rispettoso del requisito causale[20] richiesto – in un ordinamento ispirato, come il nostro, al principio causalistico – a pena di invalidità del negozio.

 

3. I problemi di natura interpretativa delle clausole di pagamento a prima domanda e senza eccezioni

 Le garanzie in uso nel commercio internazionale, pur avendo conseguito una loro tipicità sociale, non hanno ricevuto, nel nostro come nella quasi totalità dei paesi europei, una regolamentazione legislativa[21].

La relativa disciplina, pertanto, è essenzialmente espressa dai testi contrattuali, i quali talvolta si limitano a fissare i termini essenziali del rapporto, rinviando, per quanto non previsto, a fonti integrative esterne, tra le quali spiccano le Uniform Rules elaborate dalla Camera di Commercio Internazionale (ICC).

La più recente raccolta di regole uniformi, vigente dal 1 luglio 2010 (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees - pubblicazione 758)[22], deriva dalla revisione del testo recante la stessa denominazione del 1992 (ICC pubblicazione 458), che a sua volta aveva sostituito la prima raccolta curata nel 1978 (ICC Uniform Rules for Contractual Guarantees – pubblicazione 325)[23] e delinea, con molta chiarezza, un modello di garanzia che ha nell'autonomia dal rapporto sottostante[24] e nella letteralità dell'impegno del garante[25], i caratteri maggiormente qualificanti.

Le garanzie bancarie internazionali sono, ad ogni modo, a pieno titolo, istituti di diritto nazionale dal momento che, né a livello di lex mercatoria[26] né a livello di normazione internazionale[27], è rinvenibile, allo stato, un corpo di regole in grado di sottrarre la relativa disciplina alle fonti di diritto interno.

I problemi sollevati da tali figure, pertanto, coincidono in larga misura con quelli cui hanno dato luogo le garanzie a prima richiesta diffuse in ambito nazionale, sulla scorta di specifiche disposizioni normative[28], fatta eccezione per i profili strettamente internazionalprivatistici correlati alla dimensione transfrontaliera delle operazioni sottostanti[29].

In particolare, ad analoga difficoltà ha dato luogo la qualificazione in concreto dei testi contrattuali recanti la clausola di pagamento a prima richiesta, dal momento che, sia in ambito nazionale che in ambito internazionale, si è avuta, fin dai primi anni di diffusione delle figure, piena consapevolezza del fatto che la stessa può accedere indifferentemente alle garanzie <<astratte>> e alle garanzie fideiussorie[30].

La clausola a prima richiesta si presta, infatti alternativamente, a seconda dei casi: ora a unicamente riversare sul garante l'onere della prova della inesistenza dei presupposti sostanziali dell'escussione (funzione puramente <<procedimentale>>); ora a differire alla fase successiva al pagamento la possibilità, per il garante, di sollevare eccezioni fondate sul rapporto di base (funzione analoga al patto solve et repete); ora infine ad attribuire al beneficiario un diritto di pagamento integralmente svincolato dal diritto di credito vantato nei confronti del debitore principale (funzione <<sostanziale>>)[31].

In merito a questo profilo, ha finito per prevalere la tendenza a rinvenire nella clausola in esame un indice presuntivo della natura autonoma della garanzia, ma mentre per le garanzie internazionali si tratta di un risultato acquisito da tempo[32], in relazione alle <<garanzie interne>> lo stesso si è affermato soltanto in anni recenti, avviando a conclusione una stagione giurisprudenziale oscillante tra le opposte ipotesi di qualificazione facenti capo alla fideiussione solve et repete e al Garantievertrag[33].

Un valore presuntivo più forte è senza dubbio espresso dalle  clausole di pagamento <<a richiesta e senza eccezioni>>, essendo questa seconda locuzione maggiormente indicativa della volontà delle parti di separare la garanzia dalle vicende del rapporto garantito. Si tratta, però, anche in questo caso, di una presunzione relativa, che può orientare la qualificazione di testi negoziali contenenti allusioni ad un possibile collegamento tra i due piani, equivoche oppure marginali[34], ma non esimere l'interprete dal ricostruire la comune intenzione dei contraenti secondo i consueti canoni ermeneutici.

In proposito, vi è soltanto da aggiungere che la giurisprudenza mostra di dar rilievo, nell'indagine interpretativa, anche ad elementi esterni al testo della garanzie e, in particolare, alle previsioni contenute nella lettera di incarico del debitore ordinante alla banca garante[35], in contrasto con la regola – pur autorevolmente sostenuta - dell'interpretazione c.d. testuale[36].

 

4. Il dibattito sulla ammissibilità del contratto autonomo di garanzia

Le garanzie autonome in genere – non soltanto quindi le garanzie internazionali  – sono considerate ormai unanimemente, sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza, modelli negoziali atipici compatibili con i principi e le regole vigenti nel nostro ordinamento[37], anche se esistono ancora momenti di aperto dissidio, in letteratura, in merito al limite entro il quale la rinuncia del garante a sollevare eccezioni tratte dal rapporto garantito possa essere ritenuta compatibile con il principio causalistico, il quale non tollera negozi (e conseguenti attribuzioni patrimoniali) privi di giustificazione economica adeguata.

In passato, lo scenario sulla ammissibilità delle figure in esame era assai più variegato, poiché vi era chi ne postulava la radicale invalidità[38] e chi, in posizione ancora diversa, vi rinveniva un sottotipo della fideiussione[39].

Il primo indirizzo si fondava sulla premessa che le norme dettate in tema di fideiussione, che istituiscono tra le posizioni del garante e del debitore principale un vincolo di stretta dipendenza, avessero natura cogente. La riconduzione delle garanzie <<astratte>> allo schema legale della fideiussione, si basava invece sull'assunto, più o meno esplicito, che l'elasticità del tipo legale tollerasse una recisione di tale vincolo.

In seguito alla efficace obiezione che i connotati della fideiussione dai quali il contratto autonomo di garanzia si discosta – normativamente enunciati negli artt. 1939, 1941 e 1945 c.c. – sono un predicato essenziale della sola obbligazione fideiussoria e non delle obbligazioni di garanzia in genere, ha però finito per prevalere l'idea che le clausole di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni, allorquando non risulti che le parti abbiano inteso dar vita ad una fideiussione solve et repete, determinino l'integrazione di un negozio di garanzia atipico la cui ammissibilità, lungi dal poter essere negata a priori, va vagliata sulla base degli ordinari criteri di controllo della autonomia negoziale[40].

Il dibattito, ormai sopito, sulla liceità del contratto autonomo di garanzia e quello, ancora aperto, sui limiti all'efficacia della clausola senza eccezioni indotti dalla regola causalistica, non si prestano ad una agevole sintesi, non soltanto perché sovente la discussione ha prediletto l'uno piuttosto che l'altro dei diversi problemi che gravitano attorno alla controversa nozione della causa[41], ma anche per le già accennate incertezze sulla funzione connotante le garanzie autonome nella loro fisionomia socialmente tipica.

Il tema – che per evidenti ragioni non potrà essere fatto oggetto che di una ricognizione sommaria – impone anzitutto di evidenziare come il problema, oggi, non sia tanto quello di valutare se le garanzie autonome perseguano interessi meritevoli ex art. 1322 c.c. – militando a favore della meritevolezza, oltre alla larga diffusione delle stesse nella scena internazionale[42] , la presenza nel sistema di schemi legali ad essa prossimi sotto il profilo funzionale (su tutti le cauzioni reali)[43] - quanto, piuttosto, quello di  stabilire a quali condizioni una promessa di pagamento assunta in funzione di garanzia di un sottostante rapporto, con la preclusione per il garante di trarre da esso eccezioni di pagamento, possa dirsi compatibile con il principio causalistico[44].

Le risposte date al quesito – procedendo per opzioni fondamentali – consentono di tracciare anzitutto una prima contrapposizione tra quanti – facendo propria una concezione strutturale del requisito causale ex art. 1325 c.c. - sostengono che il contratto autonomo di garanzia soddisfi tale requisito a patto che enunci lo scopo di garanzia sotteso alla promessa[45] e quanti – muovendo dalla antitetica concezione funzionale della causa – sostengono che la validità della promessa di garanzia astratta presupponga l'oggettiva preesistenza di una situazione in grado di rendere la promessa idonea ad attuare – sin dal momento in cui viene assunta - la finalità che la connota (e già assunta come meritevole ed economicamente seria e apprezzabile).

Le posizioni ascrivibili a questo secondo filone ricostruttivo divergono a seconda del diverso <<peso causale>> assegnato, ai fini della validità delle garanzie <<astratte>>, ai due rapporti rispettivamente <<di valuta>> (tra debitore e creditore) e <<di provvista>> (tra debitore e garante) e le stesse consentono di isolare – sempre con estrema semplificazione – almeno tre distinte tesi: a) secondo una prima impostazione la promessa di pagamento assunta dalla banca non può reputarsi valida ove sia invalido il contratto principale[46], posizione questa che muove dalla identificazione della funzione di garanzia (o indennitaria) del credito quale funzione essenziale alla garanzia autonoma; b) un altro orientamento ritiene che sia fondata causalmente anche la promessa di garanzia che si regga esclusivamente sul rapporto di provvista (ossia sul fatto che la banca sia stata incaricata al rilascio della garanzia da parte dell'ordinante), tesi che valorizza la natura lato sensu delegatoria delle garanzie triangolari e quadrangolari e, in chiave analogica, la normativa sulla delegazione astratta di pagamento[47]; c) vi è infine un indirizzo incline ad annoverare la sola inesistenza (non anche l'invalidità) del contratto garantito tra le circostanze idonee a legittimare il garante a sottrarsi al pagamento nonostante la clausola senza eccezioni[48], soluzione questa che, nella misura in cui presuppone che la mera sottoscrizione del contratto richiamato nel testo di una garanzia astratta sia requisito sufficiente di validità della promessa di pagamento del garante, sembra ben coniugarsi con la tesi che enfatizza la natura cauzionale del contratto autonomo di garanzia (alla esplicazione di tale funzione – senz'altro meritevole e senz'altro economicamente non futile – pare infatti sufficiente che tra il debitore ordinante e il creditore beneficiario sia stato perfezionato un contratto - valido o invalido che sia – suscettibile  di dar luogo, tra gli stessi, all'insorgere una genuina controversia sulla fondatezza del credito garantito).

Il tema causale – va puntualizzato per ragioni di completezza – è stato lambito dalla letteratura sul contratto autonomo di garanzia anche nella diversa prospettiva della <<causa sufficiente>>, locuzione con la quale, com'è noto, si allude all'esigenza che i negozi a prestazione unilaterale, non rivestiti dalla forma solenne della donazione, siano collegati ad un interesse del disponente (variamente ricostruito in dottrina) irriducibile allo scopo di liberalità che ne giustifichi l'impegnatività a prescindere dalla forma adottata[49].

In proposito, è appena il caso di notare come non vi siano dubbi che il vincolo assunto dal garante – pur unilaterale nel rapporto con il beneficiario – sia assiso su una causa sufficiente nel senso ora precisato, atteso che tale vincolo, lungi dall'esprimere un impegno liberale, è sorretto da un duplice piano di interessi economici: l'interesse del garante ad essere remunerato dal debitore ordinante per il servizio (finanziario) reso suo favore, e l'interesse di quest'ultimo di incrementare la possibilità di intrattenere una relazione commerciale lucrativa[50].

 

          5. L'escussione e il sistema delle rivalse

Le garanzie bancarie impiegate in ambito internazionale sono concepite in modo da ridurre al minimo, in sede di escussione, tanto gli oneri procedimentali delle imprese garantite, interessate ad acquisire la disponibilità monetaria convenuta senza dilazioni, quanto gli oneri di controllo e di verifica degli istituti di credito, interessati dal canto loro ad essere sgravati dal ruolo di arbitri della regolarità della richiesta di pagamento[51].

Le stesse sono, inoltre, strutturate in modo tale da consentire al garante che abbia effettuato il pagamento, l'immediato addebito delle somme a carico del debitore ordinante[52], con conseguente ricaduta su quest'ultimo dell'onere di recuperare dal beneficiario le somme che dovessero risultare indebitamente incassate, la cui diretta ripetizione da parte del garante è in linea di principio estranea alla natura del contratto autonomo di garanzia.

Iniziando dall'esame della posizione del debitore, va precisato che lo stesso è legittimato ad opporsi alla rivalsa dell'istituto di credito, soltanto ove quest'ultimo, contravvenendo ai doveri di informazione e di verifica discendenti dal mandato che lo lega al primo, abbia effettuato il pagamento in situazioni che ne avrebbero reso doveroso il rifiuto[53].

In proposito, va precisato che all'esercizio dell'actio mandati contraria non è di per sé ostativo il fatto che il pagamento costituisca un indebito nel rapporto di garanzia, quanto che lo stesso configuri un inesatto adempimento del mandato che lega il garante all'ordinante[54].

Le banche garanti – come si osservava – non sono legittimate a ripetere dal beneficiario le somme dallo stesso illegittimamente escusse e ciò, in quanto al riconoscimento di una diretta azione di ripetizione tra il garante e il creditore si oppone la natura autonoma della garanzia che, come impedisce di trarre dal rapporto di valuta eccezioni di pagamento, così preclude di trarvi una azione per il successivo recupero delle somme erogate. In questo senso, le garanzie <<astratte>> si distinguono nettamente dalle garanzie accessorie solve et repete, nelle quali la possibilità di ripetizione diretta da parte del garante costituisce naturale corollario della accessorietà della garanzia[55].

In deroga al fisiologico andamento circolare delle rivalse, si ammette che il garante possa agire in ripetizione contro il garantito, nel caso in cui il pagamento sia avvenuto con modalità tali da precludere il regresso nei confronti del debitore ordinante[56], né – aggiungiamo – vi sarebbero ragioni per escludere tale possibilità nel caso in cui il vincolo di garanzia sia inficiato da nullità.

Il sistema delle rivalse descritto comporta che le banche garanti, pur non assumendo il rischio giuridico della perdita subita dalle imprese garantite – cosa che vale a distinguere nettamente il contratto autonomo di garanzia dal paradigma assicurativo[57] – sono esposte al rischio economico di non riuscire a recuperare l'esborso, nell'eventualità in cui il patrimonio del debitore risulti definitivamente incapiente.

 

La perdita è destinata, per ovvie ragioni, a rimanere definitamente accollata alle banche, nell'eventualità in cui la garanzia risulti escussa legittimamente. La stessa potrebbe però essere evitata se, a fronte di una escussione illegittima, si ritenesse che l'insolvenza del debitore legittimasse il garante a ripetere la somma direttamente contro il creditore. Il quesito è risolto in senso tendenzialmente negativo, sia perché, in caso di fallimento dell'ordinante, ciò equivarrebbe ad ammettere una sorta di trasmigrazione dell'azione di ripetizione dalla massa fallimentare alla sfera del garante, alla quale osta il principio della par condicio creditorum, sia perché ne deriverebbe una arbitraria compressione della astrattezza delle garanzie autonome[58].

 

 

 

 

6. Il regime delle eccezioni opponibili

Il profilo relativo alle eccezioni legittimamente spendibili dal garante per sottrarsi alla escussione della garanzia[59], risente in misura significativa del dibattito relativo alla rilevanza causale che il rapporto garantito esplica sul vincolo di garanzia[60], nella misura in cui – come si preciserà – prelude ad una differente selezione delle vicende del rapporto di base in grado di inficiare direttamente il vincolo di garanzia (per mancanza di causa).

Iniziando però dalle acquisizioni condivise dalla quasi totalità degli studiosi e dalla costante giurisprudenza, va anzitutto rilevato che non v'è dubbio che il garante possa sottrarsi al pagamento della garanzia invocando le eccezioni c.d. letterali[61], fondate cioè sulle previsioni testuali della garanzia, che generalmente attengono alla legittimazione all'escussione[62], all'efficacia temporale della garanzia oppure ai requisiti formali della richiesta di pagamento[63].

In termini generali si ammette, inoltre, che il garante possa opporsi alla escussione invocando la nullità del proprio vincolo di garanzia – alla soluzione opposta si oppone, infatti, una esigenza di ordine pubblico (codificata, con riguardo alla diversa ma affine clausola solve et repete, nell'art. 1462, comma 1, c.c.) - e, sempre in termini di principio, che non possa opporre eccezioni tratte dal rapporto di valuta. Le divergenze – rispetto a tali postulati – si registrano all'atto di precisare quando il contratto di garanzia possa dirsi affetto dal vizio della nullità, poiché, eccettuate le nullità di natura strutturale (ad es. ex art. 1346 c.c.) - che però danno vita ad ipotesi quasi di scuola, considerato che i modelli negoziali dei quali si discorre sono predisposti da soggetti particolarmente qualificati (principalmente banche e compagnie assicuratrici) – e la nullità per illiceità della causa – che la dottrina ammette generalmente possa derivare anche dalla illiceità dell'operazione economica sottostante[64] – l'individuazione dei casi di nullità per mancanza di causa dipende dalla soluzione data al retrostante nodo sulla causalità del contratto autonomo di garanzia.

In ordine a questo profilo, l'opinione che annovera l'invalidità tout court (non solo quindi quella da illiceità della causa) del contratto principale, tra le eccezioni opponibili, è allo stato minoritaria[65].

Su un piano ancora diverso, sono ritenute ormai pacificamente opponibili - in seguito al superamento dei dubbi sollevati in passato a proposito della eccezione di compensazione – le eccezioni fondate su distinti rapporti personali che legano il garante al beneficiario[66].

Il rischio che il rigoroso regime delle eccezioni ora tratteggiato potesse dar adito ad un abuso sistematico del contratto autonomo di garanzia, per il perseguimento di finalità eccedenti la funzione economica che ne ha giustificato l'adozione, ha fatto avvertire, fin dalle prime applicazioni pratiche della figura, l'esigenza di apportare temperamenti alla tendenziale insindacabilità della istanza di pagamento da parte del garante. Il punto di equilibrio tra la salvaguardia della specificità funzionale di tale modello di garanzia e la repressione degli abusi, è stato raggiungo, nella gran parte delle esperienze giurisprudenziali occidentali, ammettendo che il garante possa rifiutare il pagamento opponendo alla controparte l'exceptio doli, quando l'infondatezza della pretesa avanzata dal beneficiario appaia, al momento della escussione, manifesta e incontrovertibile[67].

Il presupposto sostanziale della exceptio è usualmente evocato con le nozioni di abuso e di frode: la prima nozione sottende una valutazione puramente oggettiva della escussione, mentre la seconda allude ad una condotta maliziosa e scorretta del beneficiario. La dottrina propende per la rilevanza di entrambe le fattispecie[68] e anche la giurisprudenza mostra di dar rilievo, oltre che alle escussioni perpetrate con dolo, a quelle indebite in senso puramente oggettivo[69]. La qualifica di abusività, nella nutrita casistica, non è riservata alle richieste di pagamento avanzate nonostante il regolare adempimento dell'obbligazione garantita ma estesa anche a quelle formulate a fronte di inadempimenti estranei – alla luce delle intese racchiuse nel contratto principale - alla sfera del rischio allocato a carico del debitore (per l'essere ad esempio l'inattuazione del contratto dovuta a caso fortuito o giustificata dall'inadempimento dello stesso beneficiario)[70].

La delimitazione del raggio d'azione della exceptio doli è più complessa in relazione alle garanzie indirette, ossia a quelle strutturate in senso quadrangolare[71], poiché in tal caso può accadere che il pagamento che risulti abusivo in base a prove disponibili quando viene escussa la controgaranzia, non rendesse palese la propria abusività al momento della escussione della garanzia, oppure che il pagamento della garanzia possa essere qualificato abusivo sulla base dell'ordinamento italiano ma non in base alla legge alla cui osservanza è tenuta la banca estera. In linea di massima, l'orientamento emerso in tema di garanzie indirette è nel senso che il pagamento della controgaranzia possa essere rifiutato soltanto a condizione che la banca garante si sia resa compartecipe, se non dolosamente, quantomeno colposamente alla perpetrazione della frode[72] e che questa debba essere apprezzata secondo la legge vigente nel paese in cui ha sede la banca garante quale legge regolatrice della garanzia[73].

L'abuso o la frode debbono risultare – si afferma comunemente - da prova liquida: questa espressione, semanticamente equivoca, allude alla necessità che l'insussistenza del diritto del beneficiario all'escussione emerga da elementi di prova completi, nel loro iter di formazione, all'atto della escussione, di significato non equivoco e, sopratutto, non contraddetti da genuine contestazioni da parte dello stesso beneficiario[74]. La natura documentale, se non provvedimentale, della prova, costantemente evocata in dottrina, non sembra derivare da imprescindibili ragioni concettuali, quanto dalla circostanza che difficilmente i suindicati caratteri possono riscontrarsi in mezzi di prova non documentali[75].

In presenza dei rigorosi presupposti fin qui indicati, è pacifico che la banca che non si astenga dal pagamento – al quale potrebbe essere indotta per ragioni di tutela del proprio standing internazionale – non possa addebitare le somme all'ordinante[76], per quanto siano divergenti le argomentazioni invocate a sostegno della soluzione[77]. Inoltre, si conviene che le banche siano tenute ad informare tempestivamente i debitori delle richieste di escussione ricevute, onde consentire loro la messa a disposizione delle eventuali prove liquide.

La dottrina mostra di aderire, nella sostanza, all'istanza pratica coltivata dalla giurisprudenza e di considerare pertinente il richiamo alla exceptio doli generalis, istituto di natura equitativa della cui fondatezza sistematica non si dubita, nonostante l'assenza di espliciti referenti normativi[78].

 

Si registra peraltro qualche dissonanza in merito all'estensione dell'ambito della tutela, giacché serpeggia talvolta tra gli studiosi la convinzione che l'exceptio possa essere concessa soltanto quando vi sia prova dell'adempimento della prestazione del debitore principale e non quando venga in rilievo il difetto di imputabilità dell'inadempimento[79].

Tale distinguo, tuttavia, non convince, poiché si ha ragione di ritenere che la leva sulla quale debba essere misurata la legittimità della condotta omissiva del garante non sia tanto la natura dell'evento in grado di qualificare come indebita l'escussione, quanto il grado di certezza del suo carattere abusivo. Il conseguimento della prestazione principale da parte del creditore, infatti, – il discorso vale sopratutto per le garanzie a domanda motivata o documentata – rende legittimo il rifiuto di pagamento da parte del garante poiché evidenzia l'assenza del presupposto di esigibilità della prestazione di garanzia. Il rifiuto, in tal caso, si fonda sullo stictum ius e non abbisogna quindi di essere fondato sull'exceptio doli, la cui funzione è quella di denegare efficacia allo stretto diritto positivo allorché la sua applicazione al caso concreto cozzi con una esigenza di natura equitativa[80]. Il rimedio ha un senso, al contrario, proprio quando dalle intese espresse dal contratto principale sia palese che la prestazione attesa dal creditore sia mancata per fatti di cui il debitore non debba rispondere: in tal caso, la clausola che impedisce al garante di trarre eccezioni dal rapporto obbligatorio sottostante (lo stictum ius, ex art. 1372 c.c.) finirebbe per assecondare un esercizio abusivo del diritto, che proprio l'exceptio doli si fa carico di evitare.

 

7. Il contenzioso giudiziale

Il contenzioso relativo alle garanzie internazionali coinvolge, in varia misura, i plurimi rapporti in cui le stesse si incardinano.

L'ipotesi statisticamente più frequente vede i debitori ordinanti agire in sede cautelare (ex art. 700 c.p.c.) contro le banche mandatarie, al fine di ottenere la sospensione delle escussioni e delle rivalse, considerati i costi e i rischi della ripetizione delle somme indebitamente incamerate[81]. È poco frequente che il contraddittorio sia esteso alle banche garanti dirette e ai beneficiari, cui l'orientamento prevalente disconosce la qualifica di litisconsorti necessari[82], e ancor più infrequente che il giudizio sia direttamente radicato contro tali soggetti[83]. I problemi di ordine processuale cui le autorità giudicanti sono state poste di fronte, nell'ambito di tale contenzioso, attengono in primo luogo alla legittimazione processuale delle parti.

In ordine a tale profilo, se l'interesse dei debitori e delle banche mandatarie a contraddire in ordine al conteggio è evidente, la legittimazione processuale attiva e passiva degli stessi è stata messa in dubbio rispetto alle domande volte ad inibire il pagamento delle somme richieste dalla banca estera (garanzie quadrangolari) o dal creditore (garanzie triangolari). Il dubbio, legato alla terzietà del debitore rispetto al rapporto di garanzia e a quello di controgaranzia, dopo qualche iniziale oscillazione, è ormai da tempo risolto in senso favorevole alla azionabilità della pretesa, valorizzandosi, a tal fine, sia lo stretto collegamento funzionale esistente tra le garanzie e il mandato a monte, sia il fatto che la rivalsa segue solitamente l'escussione della garanzia in modo automatico[84]. Il diverso petitum non è però privo di rilievo rispetto al creditore garantito e alla banca estera, dal momento che, se è sicuro che vi sia un interesse diretto di tali soggetti ad intervenire nei procedimenti promossi al fine di ottenere l'inibizione dei pagamenti e a proporre reclamo avverso i relativi provvedimenti, non è altrettanto sicuro se gli stessi siano legittimati all'intervento in causa, quando l'oggetto del contendere sia circoscritto al rapporto tra l'ordinante e la banca controgarante[85].

Le autorità giudiziarie tendono a concedere i provvedimenti inibitori subordinatamente all'accertamento della non debenza delle somme nel rapporto di garanzia – per una delle ragioni indicate nel paragrafo precedente – e del requisito del periculum in mora.

In ordine al primo profilo, i procedimenti in esame sono caratterizzati da una deviazione dalle ordinarie modalità di accertamento del fumus boni iuris, specie quando a sostegno della tutela cautelare è invocato il carattere abusivo della escussione, in quanto si esige dal ricorrente la produzione di prove liquide che attestino una abusività manifesta, che poi sono gli stessi presupposti legittimanti l'opposizione della exceptio doli da parte della banca[86].

Particolarmente composito è lo scenario che emerge a proposito del periculum in mora, anche a causa delle incertezze di carattere generale che circondano il tema della tutela cautelare dei diritti personali[87]. I fattori che i giudici prendono in considerazione, a seconda dei casi cumulativamente o alternativamente, nella valutazione del pregiudizio, sono infatti almeno di tre ordini: a) l'incidenza che l'escussione e il conteggio esplica sulla situazione patrimoniale del ricorrente; b) il rischio che le somme indebitamente incamerate dai creditori esteri non possano essere recuperate; c) i tempi e i costi della eventuale iniziativa processuale finalizzata al recupero delle somme. La volatilità della casistica si apprezza sopratutto in considerazione del diverso rigore con il quale tali elementi sono soppesati. In relazione, al primo profilo, la giurisprudenza più rigorosa esige la prova della concreta esposizione a pericolo della sopravvivenza delle imprese debitrici[88], a fronte di ordinanze assai più permissive che considerano pregiudizievole la rivalsa automatica in quanto tale[89]. In ordine al rischio di una definitiva perdita delle somme indebitamente escusse, in alcuni casi è reputata sufficiente la circostanza che l'azione per la ripetizione delle somme debba essere instaurata all'estero[90], mentre in altri, l'accoglimento del ricorso cautelare è subordinato alla dimostrazione che le chance di recupero siano concretamente compromesse o dalla precaria condizione economica del creditore o dalla instabilità della situazione politica del paese ove lo stesso ha la propria sede[91]. Il rigore è minimo, infine, nei provvedimenti che si limitano a motivare il periculum in mora con una generica allusione ai costi e ai tempi sottesi alla instaurazione di un giudizio all'estero[92].

In dottrina vi è chi ha sostenuto che un risultato equivalente alla inibizione cautelare della escussione potrebbe essere ottenuto sottoponendo a sequestro conservativo il credito che il beneficiario vanta nei confronti della banca garante[93], ma il suggerimento non ha incontrato i favori degli operatori[94], considerata anche la pertinenza dell'obiezione che è stata mossa in proposito: se il debitore assume che il creditore si appresta ad incamerare le somme garantite in modo manifestamente abusivo – assunto cui è necessariamente correlata la decisione di intraprendere una iniziativa cautelare – finisce per asserire che lo stesso non è titolare del credito del quale viene richiesto il sequestro[95].

Non meno problematico, ancorché statisticamente meno frequente, è il contenzioso che trae origine dalla richiesta di pagamento della controgaranzia da parte della banca garante. In questo caso, il problema più significativo è relativo alla giurisdizione del giudice adito e alla disciplina applicabile al rapporto dedotto in giudizio, tenuto conto che lo stesso intercorre usualmente tra istituti di credito aventi diversa nazionalità.

In ordine al primo aspetto, è appena il caso di osservare, rinviando agli approfondimenti della letteratura specialistica, che la giurisdizione italiana sussiste, oltre che nei confronti degli istituti di credito che hanno in Italia la propria sede, quando la stessa sia stata accettata per iscritto dalle parti o quando sia prevista da una convenzione internazionale (artt. 3 e 4 l. 218/1995)[96]. In merito al secondo, vertendosi in materia contrattuale, per la quale occorre far riferimento al Regolamento Roma I (Reg. CE 593/2008), è noto che la legge regolatrice del rapporto, in mancanza di una diversa scelta delle parti (art. 3), è quella del paese ove ha la residenza abituale (o la sede se trattasi di persona giuridica) il contraente che fornisce la prestazione caratteristica (art. 4 par. 2), salvo che dal complesso delle circostanze risulti che il contratto presenta il collegamento più stretto con altro paese (art. 4 par. 3). In materia di garanzie autonome, per le quali non v'è dubbio che la prestazione caratteristica sia quella del garante e quindi che la legge applicabile in via presuntiva sia quella ove lo stesso ha sede, si è dibattuto se il fatto che le garanzie si innestano in un rapporto contrattuale sottostante consentisse di superare la presunzione a favore della legge regolatrice dell'obbligazione garantita: problema che la dottrina e la giurisprudenza nettamente prevalenti risolvono in senso negativo[97].

 

 



[1] I primi studi sulle garanzie autonome risalgono, almeno in Italia, agli anni Settanta e si devono a Portale, del quale v., ex plurimis, Portale, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, in Le operazioni bancarie, a cura di Portale, Milano, 1978, II, 1043 ss.; Id., Nuovi sviluppi del contratto autonomo di garanzia, in Banca, borsa, tit. cred., 1985, I, 169 ss.; Id., Le garanzie bancarie internazionali (Questioni), in Banca, borsa, tit. cred., 1988, I, 1 ss.; Id., Le garanzie bancarie internazionali, Milano, 1989, passim; Id., Le Sezioni Unite e il contratto autonomo di garanzia (<<causalità>> ed <<astrattezza>> nel Garantievertrag), in D. banca e mer. fin., 1988, I, 504 ss.; Id., Il contratto autonomo di garanzia nel commercio internazionale (appunti per una lezione), in R. g. sarda, 1998, 844 ss. e, da ultimo, Id., Il contratto autonomo di garanzia, in Lezioni Pisane di diritto commerciale, a cura di Barachini, Pisa, 2014, 25 ss. Tra gli altri autori, iniziando dai lavori più recenti e tralasciando per ora di richiamare i contributi che si occupano di profili specifici, v. senza pretesa di esaustività: Frigeni, Riflessioni sul contratto autonomo di garanzia, in Vita not., 2013, 565 ss.; Tartaglia, Il contratto autonomo di garanzia e la giurisprudenza di legittimità, in Liber Amicorum per Angelo Luminoso, Contratto e mercato, II, a cura di Corrias, 967 ss.; Id., I negozi atipici di garanzia personale, Milano, 1999; Navarretta, Il contratto autonomo di garanzia, in I contratti per l'impresa, I, a cura di Gitti-Maugeri-Notari, Bologna, 2012, 553 ss.; Id., Causalità e sanzione degli abusi nel contratto autonomo di garanzia, in C. impr., 1991, 285 ss.; Bozzi, Le garanzie personali a prima richiesta, in I contratti per l'impresa, I, a cura di Gitti-Maugeri-Notari, cit., 567 ss.; R. Natoli, Riflessioni sulla struttura del contratto autonomo di garanzia e della polizza fideiussoria, in Giureta, 2012, vol. X, 1 ss.; Stella, Fideiussione e garanzie autonome, in Tratt. Iudica-Zatti, Milano, 2010, 775 ss.; Macario, Garanzie personali, in Tratt. dir. civ., dir. da Sacco, X, Torino, 2009, 159 ss.; Rocchio, La promessa con funzione di garanzia. La <<garanzia autonoma>> della banca, dell'assicuratore, del socio e del consumatore, Napoli, 2009; Chiné, voce Contratto autonomo di garanzia, in Enc. giur., X, Roma, 2007, 1 ss.; Lobuono, I contratti di garanzia, Napoli, 2007, 107 ss.; Corrias, Garanzia pura e contratti di rischio, Milano, 2006, 424 ss.; Barillà, Contratto autonomo di garanzia e Garantievrtrag, Frankfurt am main, 2005; Breccia, Garanzie atipiche. Considerazioni in margine a taluni modelli di garanzia bancarie attive e passive, in Scienza e insegnamento del diritto civile in Italia, a cura di Scalisi, Milano, 2004, 751 ss.; Mastropaolo, I contratti autonomi di garanzia2, Torino, 1995; Viale, Le garanzie bancarie, in Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. ec., dir. da Galgano, XVIII, Padova, 1994; Draetta, Le garanzie bancarie come forma di autotutela dei contratti internazionali, in Le garanzie contrattuali, a cura di Draetta-Vaccà, Milano, 1994, 242 ss.; Nappi, La garanzia autonoma. Profili sistematici, Napoli, 1992; Natucci, Astrazione causale e contratto autonomo di garanzia, Padova, 1992; Cicala, Sul contratto autonomo di garanzia, in Riv. dir. civ., 1991, I, 143 ss..; Meo, Funzione professionale e meritevolezza degli interessi nelle garanzie atipiche, Milano 1991; Pontiroli, Garanzia (contratti autonomi di), in Dig. disc. priv. - sez. comm., VI, Torino, 1991, 348 ss.; Id., Spunti critici e profili ricostruttivi per lo studio delle garanzie bancarie a prima richiesta, in C. impr., 1989, 1018 ss.; Bonelli, Le garanzie bancarie a prima domanda, Milano, 1991; Natucci, Astrazione causale e contratto autonomo di garanzia, Milano, 1991; Calderale, Fideiussione e contratto autonomo di garanzia, Bari, 1989; Cappuccilli e Corapi, voce Garanzie bancarie. I) Ordinamento italiano, in Enc. giur., XV, Roma, 1989, 6 ss.; De Sanna, Accessorietà ed autonomia nel sistema delle garanzie a prima richiesta, in Quaderni G. comm., n. 93, Milano, 1988; Sesta, Pagamento a prima richiesta, in C. impr., 1985, 939 ss.; Salanitro, Le fideiussioni bancarie, in Banca, borsa, tit. cred., 1984, I, 129 ss.; Mazzoni, Le lettere di patronage nelle procedure concorsuali: contributo allo studio dei profili sistematici delle garanzie autonome, in Banca, borsa, tit. cred., 1984, II, 399; Benatti, voce Garanzia (contratto autonomo di), in Noviss. dig. it., III, Torino, 1982, 918 ss.; Mungari, Sulle garanzie cauzionali (contract bonds) prestate dalle imprese assicuratrici italiane per  l'esecuzione di lavori all'estero, in Assic., 1979, I, 47 ss.

[2] Per una accurata rassegna delle diverse tipologie contrattuali, si rimanda, tra gli altri, a Bonelli, Le garanzie bancarie a prima domanda, cit., 1 ss.

[3] Così Portale, Il contratto autonomo di garanzia, cit., 29.  Il problema centrale cui tale aspetto mette capo - sul quale si tornerà oltre nel § 4 - è se l'irrilevanza della inesistenza del debito principale – che emerge dalla definizione riportata nel testo – sia compatibile con il principio causalistico, che reclama la nullità degli atti di autonomia negoziale enuncianti una funzione economica di cui difettino i presupposti oggettivi di realizzabilità.

[4] Sul carattere sussidiario dell'obbligazione autonoma del garante, v. in particolare, Portale, Fideiussione e Garantievertrag, cit., 1056.

[5] V. in proposito i rilievi di Portale, Fideiussione e Garantievertrag, cit., 1055.

[6] Per una messa a fuoco del retroterra economico del fenomeno considerato, v. in particolare, la lucida analisi di Mungari, Sulle garanzie cauzionali (contract bonds), cit., passim, che, per quanto datata, si rivela ancora attuale.

[7] Le figure da ultimo richiamate, a differenza delle prime, impongono al beneficiario, rispettivamente, di indicare i motivi che lo inducono ad escutere la garanzia (ossia la tipologia di evento pregiudizievole subito) e di esibire documenti da cui risulti, prima facie, la fondatezza della richiesta. V. Bonelli, op. cit., 47 ss.

[8] In ordine alla irriducibilità delle fattispecie di garanzie atipiche elaborate dalla prassi ad una categoria unitaria, v. già, Biscontini, Assunzione di debito e garanzia del credito, Napoli, 1993, 183; Navarretta, Causalità e sanzione degli abusi, cit., 287; da ultimo, Tartaglia, Il contratto autonomo di garanzia, cit., 975 s.

[9] Si tratta di constatazione talmente pacifica che è superflua qualunque citazione, salvo precisare che l'operazione potrebbe assumere una articolazione ancora più complessa, ove la banca nazionale pretendesse, a garanzia del recupero delle somme erogate al beneficiario, la emissione di una polizza fideiussoria da parte di un istituto assicurativo. V. per tale profilo, Mungari, Sulle garanzie cauzionali, cit., 54.

[10] Il dato è evidenziato in pressoché tutti i lavori sull'argomento, oltre ad essere costantemente evocato in giurisprudenza a giustificazione della meritevolezza delle figure, sia pure con varietà di sfumature: si parla ora di incentivo alla libera circolazione dei capitali (Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, cit.), ora di massimizzazione degli affari e di certezza dei rapporti economici (Pret. Roma, 23 marzo 1986, in Nuova g. civ. comm., 1986, I, 678) e così via.

[11] Il quale, secondo le vedute correnti, consiste nella estensione della base soggettiva del potere di aggressione del creditore (ex art. 2740 c.c.) mediante la replicazione in capo al garante dell'obbligazione del debitore principale: sulla funzione della fideiussione, v. per tutti, Stella, Fideiussione e garanzie autonome, cit., 8: <<la causa tipica o funzione del contratto di fideiussione consiste nella garanzia dell'adempimento dell'obbligazione altrui, mediante un allargamento della base soggettiva del potere di aggressione del creditore, nel senso che alla responsabilità patrimoniale del debitore si aggiunge quella del fideiussore>>.

[12] Il periodo, tratto da un passo della motivazione di Trib. Milano, 30 aprile 1987, in Banca, borsa, tit. cred., 1988, II, 3, è motivo ricorrente in letteratura, anche per la risonanza che lo stesso ha ricevuto dopo essere stato ripreso da Portale, Le garanzie bancarie internazionali, cit. 122. Si prescinde ovviamente dalle innumerevoli sfumature con le quali la dottrina illustra la indicata funzione indennitaria, per le quali si rinvia alle accurate sintesi di Macario, Garanzie personali, cit., 412 ss., e Corrias, Garanzia pura e contratti di rischio, cit., 440 ss.

[13] In proposito, v., tra gli altri, Pontiroli, Garanzia (contratti autonomi di), cit., 6, il quale, dopo aver osservato che i contratti d'appalto internazionali sono soliti contemplare <<una ricca varietà di clausole la cui ragion d'essere è sanzionare il mancato rispetto del programma con la nascita dell'obbligazione di pagare una somma>>, ossia clausole penali, puntualizza che <<proprio ad esse si correlano le principali ipotesi di garanzia bancaria>>.

[14] La dottrina ha avuto modo di enucleare innumerevoli profili funzionali <<generici>> aggiuntivi, sui quali non si ritiene opportuno indugiare, ma che a loro modo colgono note indubbiamente presenti nel fenomeno in esame. In questo senso, come non convenire, ad esempio, con chi osserva che le garanzie <<astratte>> <<aumentano oggettivamente le possibilità di realizzazione del credito del beneficiario>> (Corrias, Garanzia pura e contratti di rischio, cit, spec. 471), o con chi ne rimarca la finalità promozionale (Natucci, Astrazione causale, cit., 105), o ancora con chi ne ha evidenziato l'attitudine a neutralizzare il rischio commerciale del credito (Meo, Funzione professionale e meritevolezza degli interessi, cit., 69 ss.). Per una accurata panoramica dei contributi dottrinali in argomento, v. Corrias, op. cit., 441 ss.; Macario, Garanzie personali, cit., 412 ss.

[15] L'idea che il Garantievertrag funga da strumento di copertura di rischi atipici del mercato internazionale – si fa solitamente l'esempio dell'adozione di restrittive misure valutarie da parte delle autorità di uno dei paesi coinvolti nell'operazione garantita – è spesso evocata in dottrina, sulla scorta dei rilievi formulati da Portale, Fideiussione e Garantievertrag, cit., 1053: tra gli altri, Barillà, Le sezioni unite e il Garantievertrag un quarto di secolo dopo: una pronuncia”storica” fa chiarezza sui differenti modelli di garanzie bancarie autonome, in Banca, borsa, tit. cred., 2010, II, 282, nt. 7, e da ultimo, Bozzi, Le garanzie personali a prima richiesta, cit., 567. V. altresì, quale funzione eventuale, Cicala, Contratto autonomo di garanzia, cit., 145, nonché Mastropaolo, I contratti autonomi di garanzia, cit., 320 e 331 ss.

[16] Sulla fungibilità delle garanzie <<astratte>> alle cauzioni reali, v. tra gli altri: Angelici, Le garanzie bancarie, in Tratt. dir. priv., dir. da Rescigno, 12, Obbligazioni e contratti, t. 4, Torino, 1985, 103; Portale, Fideiussione e Garantievertrag, cit., 1055 e 1066; Bonelli, Le garanzie bancarie a prima domanda, cit., 38; Sesta, Pagamento a prima richiesta, cit., 941 e 948; Corrias, Garanzia pura e contratti di rischio, cit., 465 ss. In giurisprudenza, v. Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, 3947 cit.; Cass. 11 febbraio 1998, n. 1420, in Banca, borsa, tit. cred., 1999, II, 265; Cass., 18 novembre 1992, n. 12341, ivi, 1994, II, 284; Pret. Lecco, 22 dicembre 1992, ibidem, 286.

[17] Con molta chiarezza, Angelici, Le garanzie bancarie, cit., 103, osserva che nel Garantievertrag il particolare ruolo economico del soggetto bancario <<assegna alla vicenda il significato non tanto di una garanzia per l'adempimento dell'obbligo altrui, quanto della creazione di una disponibilità monetaria a favore di una delle parti del rapporto economico sottostante>>.

[18] L'espressione è stata formulata con riguardo alla clausola solve et repete, da Carnelutti, Clausola “solve et repete”, in R. dir. proc., 1936, 82 e ben si attaglia anche alla garanzia autonoma, alla quale è riferita, tra gli altri, anche di recente da Corrias, Sugli indici di autonomia delle garanzie personali del credito (l'ipotesi della fideiussione <<a prima richiesta>>), in R. g. sarda, 2014, 351.

[19] Le similitudini con la (dimensione funzionale della) cauzione reale sono notevoli: indipendentemente dalla natura giuridica della figura – che l'opinione prevalente riconduce al pegno irregolare (art. 1851 c.c.) (in proposito v., anche per l'accurata rassegna bibliografica, Corrias, op. ult. cit., 466 ss.) - la stessa è scandita da una fase ad effetto costante – caratterizzata dalla attribuzione ad altri della <<disponibilità di una somma di denaro (o di altre cose fungibili) a garanzia di un proprio debito attuale o eventuale (primario o risarcitorio)>> (così Luminoso, Deposito cauzionale presso il terzo a scopo di garanzia, in G. comm., 1981, I, 433) – e da una fase ad effetto variabile – che si risolve, alternativamente, nella definitiva acquisizione della somma da parte del creditore, in caso di inadempimento (funzione lato sensu solutoria) (così Corrias, op. cit., 469), e nella restituzione della stessa, in caso di adempimento (o di non imputabilità dell'inadempimento).

[20] Profilo che sarà trattato nel § 4.

[21] L'istituto è stato peraltro normato nel 2006 dal legislatore francese nell'art. 2321 code civil, e in passato era contemplato dagli ordinamenti non più vigenti della Cecoslovacchia (artt. 665-675 del codice del commercio internazionale cecoslovacco del 1964), della Repubblica democratica tedesca (§§ 252-255 della legge sui contratti economici internazionali del 1975) e della Repubblica socialista federativa di Jugoslavia (artt. 1083-1087 della legge sulle obbligazioni e sui contratti del 1978): ne dà conto Portale, Le garanzie bancarie internazionali (Questioni), cit., 1, nt. 1.

[22] Per la quale si rinvia a Santilli, La revisione delle Norme Uniformi della Camera di Commercio Internazionale per le Garanzie a Prima Richiesta, in G. it., 2012, 1716 ss., e a Di Meo, Le nuove norme sulle garanzie a richiesta (le URDG 758) della Camera di Commercio Internazionale, in C. impr. Europa, 2010, 870 ss.

[23] La ICC nel 1978 optò per un modello di garanzia accessorio, scelta che decretò l'insuccesso della prima raccolta di regole. Il modello fu abbandonato a favore della garanzia autonoma nel 1992 ma sulla diffusione della seconda raccolta influì negativamente la presenza di dati che sembravano contraddire la indipendenza della garanzia dal rapporto sottostante, tra cui l'art. 20 punto ii), il quale prevedeva che la richiesta di pagamento dovesse dichiarare <<rispetto a che cosa>> l'ordinante si fosse reso inadempiente alle obbligazioni relative al contatto sottostante. Da qui la decisione di procedere alla revisione del testo originario.

[24] Il carattere è scolpito nell'art. 5 della raccolta, il quale prevede che la garanzia è per sua natura autonoma – trattasi di carattere inderogabile – indipendentemente da qualunque eventuale riferimento al rapporto sottostante.

[25] a natura letterale e documentale dell'impegno del garante si ricava in particolare dagli artt. 6-8 della raccolta: l'art. 6 prevede che i garanti operano esclusivamente su documenti; l'art. 7, che la garanzia non deve contenere condizioni, diverse da una data o da un periodo temporale, senza precisare il documento dal quale il garante possa desumerne l'avveramento (pena, in caso contrario, la irrilevanza della condizione che non possa essere appurata sulla base di evidenze proprie del garante); l'art. 8, infine, che le condizioni della garanzia (e delle relative istruzioni di emissione) devono essere chiare, precise ed evitare eccessivi dettagli.

[26] l rilievo è effettuato da Portale, Le garanzie bancarie internazionali (Questioni), cit., 5.

[27] Come è noto, l'11 dicembre 1995 l'assemblea generale dell'ONU ha approvato un testo di convenzione predisposto dalla UNCITRAL (organizzazione permanente dell'ONU per il diritto del commercio internazionale) ma la convenzione, entrata in vigore il 1 gennaio 2000 con il deposito della quinta ratifica, non è stata ratificata dagli Stati dell'Unione Europea. In argomento v. Frignani e Torsello, Il contratto internazionale, Padova, 2010, 285 ss.; Radicati Di Brozolo, Giurisdizione e legge regolatrice del Garantievertrag (anche alla luce della Convenzione Uncictral), in Banca, borsa, tit. cred., 2000, II, 75 ss.; Broggini, Le garanzie nei contratti internazionali, in Banca, borsa, tit. cred., 2000, I, 351 s.

[28] Tali garanzie, in ambiti in cui già in passato era obbligatoria la costituzione di cauzioni reali, sono oggi contemplate quale modalità di garanzia alternativa a queste ultime. Così è in materia di appalti pubblici per le <<garanzie a corredo dell'offerta>> imposte, ex art. 74, comma 4, d.lgs. n. 163/2006, ai partecipanti alle gare, nonché per le <<cauzioni definitive>> previste a garanzia della corretta esecuzione dell'opera da parte dell'aggiudicatario, ex art. 113, comma 2, del medesimo decreto. Così, ancora per le garanzie dovute, nell'ambito della procedura di rimborso Iva, ai sensi dell'art. 38 bis del D.p.r. n. 633/1972. Il regolamento CE n. 612/2009, parla invece genericamente di <<cauzione>>, a proposito della garanzia cui è subordinata la anticipazione, da parte degli Stati membri, agli esportatori di prodotti agricoli in paesi terzi, degli importi in restituzione di cui al predetto regolamento. Alla adozione di un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri è invece rinviata la determinazione delle caratteristiche delle <<polizze assicurative>> e delle <<fideiussioni bancarie>> che, ai sensi dell'art. 2464 c.c., possono sostituire, in sede di costituzione di una S.r.l., il versamento del 25% del conferimento  in denaro nonché i conferimenti di beni in natura e di crediti.

[29] Per i quali si rinvia a: Poggio, L'inibitoria d'urgenza del pagamento di controgaranzie bancarie autonome <<a prima richiesta>>. Problematiche ricorrenti e possibili scenari alternativi, in G. it., 2002, 745 ss.; Radicati Di Brozolo, Giurisdizione e legge regolatrice del Garantievertrag, cit., e già, Id., Questioni di giurisdizione e di legge applicabile in tema di indebito e di contratto autonomo di garanzia, in Banca, borsa, tit. cred., 1985, II, 195 ss.; Villani, voce Garanzie bancarie. III) Diritto internazionale privato, in Enc. giur., XV, Roma, 1995, 1 ss.; Bonomi, Le garanzie bancarie a prima richiesta nel diritto internazionale privato (con particolare riguardo alla Convenzione di Roma del 19.6.1980), in Banca, borsa, tit. cred., 1992, II, 686.

[30] V. già Portale, Le garanzie bancarie internazionali, cit., 8, ove la evoluzione è efficacemente descritta alludendo al venir meno del potere <<quasi magico>> fino ad allora espresso dalla clausola.

[31] Così, Bozzi, Le garanzie personali a prima richiesta, cit., 569.

[32] Cfr. Bonelli, Le garanzie bancarie, cit., 43, il quale, pur convenendo che la clausola a prima domanda non costituisse prova invincibile della natura autonoma della garanzia, ne sottolineava il forte carattere indiziante <<tanto sono rari i casi in cui in sua presenza si è ritenuto che si è in presenza di una semplice fideiussione>>.

[33] Il riferimento è ovviamente alla soluzione resa da Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, la cui pronuncia sembra travalicare l'ambito delle polizze cauzionali a garanzia della corretta esecuzione degli appalti pubblici, su cui verteva il relativo giudizio. La sentenza ha suscitato grande attenzione tra i commentatori ed è pubblicata tra le altre riviste, in: Banca, borsa, tit. cred., 2010, II, 257, con nota di Barillà e di Nappi; Giust. civ., 2010, I, 1349, con note di Lamorgese e di Pasciucco, cui adde Tartaglia, Le polizze fideiussorie, il contratto autonomo di garanzia e le sezioni unite, ivi, 2011, I, 497; Contratti, 2010, 440 ss., con nota di Lobuono: contributi cui si rinvia anche per un quadro del contrasto giurisprudenziale composto dalla sentenza e del relativo dibattito dottrinale, unitamente a Cuccovillo, Clausola di pagamento “a prima richiesta” (e “senza eccezioni”) e qualificazione della garanzia personale, in Banca, borsa, tit. cred., 2011, II, 300 ss., e Corrias, La valenza delle clausole “a prima richiesta” e “senza eccezioni” nella qualificazione dei negozi di garanzia personali, in Vita not., 2014, 577 ss. Più recentemente, v. Cass. 20 marzo 2014, n. 6517, in Guida dir., 2014, f. 27, 80.

[34] Tra gli elementi che non precludono l'affermazione della natura astratta della garanzia si può menzionare, a titolo puramente esemplificativo, l'uso del nomen fideiussione o il rinvio ad alcune norme del tipo legale o l'esistenza nel corpo della garanzia di riferimenti al rapporto di valuta. Cfr., in proposito le accurate rassegne casistiche di Bonelli, Le garanzie bancarie, cit., 45 ss., e Barillà, Contratto autonomo di garanzia, cit., 167 ss.

[35] V. tra le altre, Cass. 20 aprile 2004, n. 7502, in Nuova g. civ. comm., 2004, I, 730, con nota di Viti; Cass. 19 giugno 2001, n. 8324, in Banca, borsa, tit. cred., 2002, II, 654, con nota di Frigeni. In argomento, v. Macario, Garanzie personali, cit., 443 s., ove ulteriori riferimenti.

[36] Portale, Le garanzie bancarie internazionali, cit., 9.

[37] Tra le più significative pronunce di legittimità: Cass., sez. un., 1 ottobre 1987, 7341, in, tra le altre, D. banca e mer. fin., 1988, I, 495, con nota di Portale, e in R. dir. comm., 1988, II, 329 ss., con nota di Ferri; Cass. 6 ottobre 1989, 4006, pubblicata, tra le tante, in Banca, borsa, tit. cred., 1990, II, 5 ss., con nota di Portale, 37 ss.; di Radicati di Brozolo e M. Rescigno, 30 ss., nonché di Mastropaolo, 553 ss., e in Giust. civ., 1990, I, 731, con nota di Costanza; per arrivare alla già cit. Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, e tra le ultime a Cass. 20 marzo 2014, n. 6517, in De jure. Per una recente e lucida analisi di tale pluridecennale esperienza giurisprudenziale, v. Tartaglia, Il contratto autonomo di garanzia e la giurisprudenza di legittimità, cit., 967 ss., il quale ne sottolinea incertezze e ambiguità, specie nel merito della linea di confine tra il contratto autonomo e il tipo fideiussorio, ambiguità che si riflette nelle reazioni contrastanti che le stesse hanno provocato presso gli interpreti (v. ad esempio il diverso giudizio dato alla prima decisione a Sezioni unite, da Portale (Id., Le Sezioni Unite e il contratto autonomo di garanzia, cit., passim) e Ferri (Id., Garanzie bancarie da soddisfare a semplice richiesta, in R. dir. comm., 1988, II, 339 ss.).

[38] Marini, Sull'art. 1939 del cod. civ., in D. agr., 1968, 830 ss.; Favara, Fideiussione di obbligazione principale invalida e validità della clausola che estende la garanzia anche a tale ipotesi, in Econ cred., 1974, 936 ss.

[39] Fragali, Artt. 1936-1957, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1957, 63 e 214 ss.

[40] Con specifico riferimento all'art. 1939 c.c. è noto il passaggio in cui Portale, Fideiussione e Garantievertrag, cit., 1048, osserva che la norma <<può essere considerata come una di quelle norme definite inderogabili per coerenza con la fattispecie. Si ché, come accade per questo genere di norme, la deroga pattizia è nulla, salvo che risulti che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto che è colpito dalla nullità: nel qual caso il problema non è già di nullità, ma di qualificazione, dal momento che l'essenzialità della clausola, alterando la fisionomia della fattispecie contrattuale, apre un problema di riduzione del fatto al tipo>>. Chiaro il riferimento al modello tipologico, sul quale è d'obbligo il riferimento a De Nova, Il tipo contrattuale, Padova, 1974, 121 ss.

[41] In particolare: il problema della meritevolezza dell'assetto di interessi perseguito dalle parti (ex art. 1322 c.c.); quello dei presupposti la cui assenza si traduce in mancanza di causa (ex art. 1325 c.c. in combinato disposto con l'art. 1418 comma 2 c.c.); il problema della <<causa sufficiente>>, che nel caso di specie prende corpo in ragione della gratuità del negozio. La complessità del tema della causa ci esime senz'altro dall'indagare quali delle distinte prospettive di indagine indicate sia autenticamente riferibile alla nozione di causa: nozione, è appena il caso di notare, che assume una valenza assai diversa, a seconda che sia assunta quale elemento di validità dell'atto di autonomia negoziale, oppure quale elemento giustificativo del trapasso di ricchezza da una sfera giuridica all'altra. La letteratura giuridica sulla causa negoziale, da un lato, e sulla causa degli spostamenti patrimoniali, dall'altro, è come noto vastissima. Sia consentito limitarci qui a rinviare a Giorgianni, voce Causa. c) Diritto privato, in Enc. dir., VI, Milano, 1960, 547 ss.; Spada, Cautio quae indiscrete loquitur: lineamenti funzionali e strutturali della promessa di pagamento, in Riv. dir civ., 1978, I, p. 673 ss.; Scalisi, voce Negozio astratto, in Enc. dir., XVIII, Milano, 1978, 52 ss. e spec. 96 ss., ove è espressa l'idea – che si condivide – che con riferimento alle attribuzioni negoziali <<l'attribuzione non prospetta alcuna esigenza di giustificazione causale autonoma rispetto a quella del negozio>>.

[42] Il giudizio di meritevolezza è supportato dalla indicata circostanza - non decisiva ma pur sempre sintomatica della conformità del Garantievertrag ad esigenze <<desumibili dalla lex mercatoria>> (così Navarretta, Causalità e sanzioni degli abusi, cit., 304) - specie dalla giurisprudenza.

[43] Sovvengono alla mente le lucide considerazioni di Sesta, Pagamento a prima richiesta, cit., 949: <<la finalità che le parti voglio raggiungere è ben nota all'ordinamento, che ne ammette la rilevanza qualora essa sia perseguita attraverso la dazione di una cauzione>> e ancora, <<è legittimo concludere che se è consentito alle parti concedere o fare concedere da un terzo una somma di denaro o altri beni fungibili e trasferirla in proprietà al creditore di una determinata prestazione, a garanzia dell'esatto adempimento di questa, allo stesso modo deve essere permessa all'autonomia dei privati la sostituzione della somma di denaro o dei beni fungibili con l'impegno di un terzo di provvedere a quel pagamento a semplice richiesta del creditore indipendentemente dalle vicende del rapporto sottostante>> (corsivo nostro).

[44] Problema che sarebbe oggetto di un <<approccio elusivo ancora diffuso nella speculazione teorica>>, secondo Navarretta, Il contratto autonomo di garanzia, cit., 558.

[45] Il fautore principale della tesi è, come noto, Portale, Fideiussione e Garantievertrag, cit., p. 1063 ss., sullo sfondo della tesi che, con riferimento ai negozi a prestazione isolata, postula la sufficienza, ai fini della validità del negozio, della expressio causae e confina la reazione al carattere putativo della stessa, alla successiva rimozione degli effetti dell'atto a mezzo condictio indebiti (tesi autorevolmente sostenuta da Giorgianni, voce Causa. c) Diritto privato, cit., 568, di cui l'autore rinviene un chiaro fondamento normativo nella disciplina sulla ripetizione dell'indebito oggettivo). Sulle orme di Portale, Barillà, Causa esterna e garanzie bancarie autonome, in Banca, borsa, tit. cred., 2006, I, 659 ss. La tesi, nel radicalizzare l'indipendenza funzionale della promessa del garante dal rapporto sottostante, finisce per postulare la natura astratta del Garantievertag, se con tale nozione si allude ad un atto negoziale la cui validità prescinde dai vizi della sua funzione economica: lo riconosce apertamente lo stesso Portale, Le Sezioni Unite e il contratto autonomo di garanzia, cit., p. 505. Sulla polisemia del termine astrattezza negoziale, v. per tutti, Spada, Cautio quae indiscrete loquitur, cit., 712 ss., spec. 719.

[46]È la posizione della Navarretta, per la quale già Id., Causalità e sanzione degli abusi, cit., 299; e più recentemente, Id., Il contratto autonomo di garanzia, cit., passim. Il presupposto di causalità, ovviamente, varia a seconda della specifica tipologia di bond considerata: nel performance bond deve sussistere il credito all'esecuzione della prestazione garantita; nell'advanced payment bond, il beneficiario deve aver anticipato le somme di cui è garantita la restituzione; nel bid bond, si suppone la partecipazione del debitore ordinante alla gara per l'aggiudicazione della commessa. Sulla stessa linea, Bertolini, Il contratto autonomo di garanzia nell'evoluzione giurisprudenziale, in Nuova g. civ. comm., 2010, II, 445, e da ultimo, Salvi, I rimedi attribuiti al garante nel contratto autonomo di garanzia: giustificazione e limiti dell'eccezione di nullità del rapporto garantito, in Le corti salernitane, 2012, 274 ss.

[47]La soluzione è accolta, tra gli altri, da Sesta, Pagamento a prima richiesta, cit., passim e spec. 954 ss., e Corrias, Garanzia pura e contratti di rischio, cit., 490 e 500 ss. Inquadra la garanzia autonoma nello delegazione, anche Cicala, op. cit., 149, il quale precisa che ciò vale per la sola ipotesi <<che peraltro sembra la più frequente, in cui il contratto di garanzia richiami il precedente mandato e non ricorra anche l'intento di escludere la ripetibilità (non solo da parte del garante ma anche) da parte del debitore-mandante verso il creditore>>.

[48]L'inesistenza del contratto è esplicitamente annoverata tra le eccezioni opponibili da parte del garante, da Cass., 24 aprile 2008, n. 10652, in Banca, borsa, tit. cred., 2009, II, 411, con nota di Cuccovillo, nonché, a livello di obiter, Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, p. 3947, cit. In dottrina, De Sanna, Accessorietà ed autonomia, cit., 79 s. La tesi della non essenzialità della validità del contratto principale ai fini della validità della garanzia autonoma, si coniuga con la prospettiva sistematica di più ampio respiro tracciata, muovendo dall'inquadramento della lettera di patronage nello schema della promessa del fatto del terzo, da Mazzoni, Le lettere di patronage nelle procedure concorsuali: contributo allo studio dei profili sistematici delle garanzie autonome, in Banca, borsa, tit. cred., 1984, II, 385 ss.

[49] D'obbligo è il rinvio a Gorla, Il contratto, I, Milano, 1954, passim e spec. 82 ss., cui - come rileva Spada, Cautio quae indiscrete loquitur, cit., 713, al quale si rinvia per ulteriori riferimenti – va il merito di aver fatto conoscere il problema della cause suffisante in Italia. La catalogazione delle situazioni in grado di conferire all'impegno attributivo a titolo gratuito, non assistito dalla forma solenne della donazione, non si è rivelata, come noto, opera agevole, dal momento che, se si escludono alcune ipotesi paradigmatiche, una univoca ricostruzione contenutistica è stata ostacolata dalla difficile decifrabilità della causa donativa che ne segna, in negativo, il perimetro esterno. Sicura è, peraltro, per quel che interessa in questa sede, la vincolatività delle promesse unilaterali assunte in funzione della realizzazione di un interesse economico del promittente. Sul punto, si rimanda alla sintesi di Castiglia, Promesse unilaterali atipiche, in R. dir. comm., 1983, I, 327 ss. e 362 ss. V. anche Giorgianni, voce Forma degli atti, in Enc. dir., XVII, Milano, 1968, 988 e 1006.

[50]Il problema della causa sufficiente è esaminato – sembrerebbe – in relazione alla gratuità della garanzia autonoma, da Mastropaolo, I contratti autonomi di garanzia2, cit., 350 ss.: ivi si osserva che <<la previsione di una controprestazione e l'attività professionale del garante (banca, compagnia di assicurazione) configura una valida causa obbligandi nelle garanzie passive.

[51]La procedura di incameramento, come già osservato, non sempre si risolve nell'invio di una richiesta di pagamento semplice. Le garanzie talvolta impongono alle imprese estere di indicare il tipo di inadempimento subito, talaltra di allegare documenti che ne attestino la effettiva verificazione, onde scoraggiare condotte fraudolente. Le verifiche che la banca è legittimata ad effettuare nelle due ipotesi sono, in ogni caso, di natura puramente documentale e non si estendono mai alla veridicità estrinseca delle affermazioni del richiedente, essendo estranea alla logica delle garanzie internazionali l'imposizione di oneri probatori a carico del soggetto garantito. V. a riguardo, Portale, Fideiussione e Garantievertag, cit., 1055.

[52]V. ex plurimis, Portale, op. cit., 1071, il quale ritiene che l'azione di recupero sia fondata: nel caso in cui il rapporto di valuta sia valido, negli artt. 1203, n. 3, e 1299 c.c.; nell'ipotesi opposta, sulla actio mandati contraria.

[53]Si tratta di assunto pacifico: v., anche per riferimenti, Pontiroli, Garanzia (contratti autonomi di), cit., 364.

[54]In tal senso, Navarretta, Il contratto autonomo di garanzia, cit., 564, la quale osserva come, al fine dell'azione di regresso, occorra valutare unicamente se il pagamento sia avvenuto con modalità tali da integrare o meno inesatto adempimento del mandato. Secondo l'A., una ipotesi in cui il pagamento non dovuto della garanzia non priverebbe il garante del diritto di regresso è quella in cui la nullità del contratto base presenti <<un'eventuale particolare complessità di accertamento>>.

[55]Portale, Le garanzie bancarie internazionali (Questioni), cit., 6.

[56]Per tutti, v. Portale, Le garanzie bancarie internazionali (Questioni), cit., p. 17, nonché Barillà, Le Sezioni unite e il Garantievertag, cit., 286, con accurata rassegna bibliografica in nt. 17.

[57]Corrias, Garanzia pura e contratti di rischio, cit., p. 512 ss.; R. Natoli, Riflessioni sulla struttura del contratto autonomo di garanzia, cit., p. 12.

[58]Sul profilo, v. Portale, op. ult. cit., p. 18.

[59]Oltre ai riferimenti in nt. 1, v. tra le opere specifiche sul tema, ex plurimis, Viale, <<Performance bonds>> e contratto autonomo di garanzia: il regime delle eccezioni tra astrazione e causalità, in F. it., 1987, I, 297 ss.; Salvi, I rimedi attribuiti al garante nel contratto autonomo di garanzia, cit., passim.

[60]Per il quale si rinvia al § 4.

[61]Per tutti, Bonelli, Le garanzie bancarie, cit, 73 ss.

[62]Un precedente specifico è Pret. Milano, 20 marzo 1991 (ord.), in Banca, borsa, tit. cred., 1992, II, 741, con nota di Bozzola, la quale ha statuito la carenza di legittimazione alla escussione di una garanzia rilasciata a favore di una joint venture, da parte di una delle imprese facente parte della associazione, già sciolta al momento della richiesta di pagamento.

[63]Trib. Bologna, 27 settembre 1984, in Banca, borsa, tit. cred., 1986, II, 339 ss., con nota di Radicati Di Brozolo, e in R. it. leasing, 1985, 477, con nota di Sesta.

[64]V., ex plurimis, Benatti, Garanzia (contratto autonomo di), cit., p. 922; Mastropaolo, I contratti autonomi di garanzia2, cit., 328 e 362 s.; Barillà, Contratto autonomo di garanzia, cit., 63; Id., Le Sezioni unite e il Garantievertrag, cit., 282, nt. 7, ove ulteriori riferimenti.

[65]La stessa è sostenuta, in particolare, dalla Navarretta (Id., Causalità e sanzione degli abusi, cit., 299 e più recentemente, Id., Il contratto autonomo di garanzia, cit., passim), e sulla stessa linea da Bertolini, Il contratto autonomo di garanzia, cit., 445, e da ultimo, Salvi, I rimedi attribuiti al garante nel contratto autonomo di garanzia, cit., 274. Maggiore apertura emerge nell'affermare la  opponibilità della <<inesistenza>> del contratto garantito: in tal senso, Cass., 24 aprile 2008, n. 10652, in Banca, borsa, tit. cred., 2009, II, 411, con nota di Cuccovillo, nonché, a livello di obiter, Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, p. 3947, cit. 

[66]Sul problema, Portale, Le garanzie bancarie, cit., 15.

[67]In materia, trattandosi di approdo assolutamente pacifico sia in letteratura che in giurisprudenza, si rinvia anche per ulteriori riferimenti, a Barillà, Le Sezioni unite e il Garantievertag, cit., 282, nt. 8.

[68]Per tutti, Portale, Le garanzie bancarie internazionali (Questioni), cit., 21, nt. 45; Chinè, Contratto autonomo di garanzia, cit., 8.

[69]Tra le altre, Cass., 17 marzo 3006, n. 5997, in F. it. rep., 1999, voce Fideiussione, n. 26; Trib. Modena, 12 agosto 1996, in G. it., 1997, I, 2, 371; Trib. Milano, 13 dicembre 1990, in Banca, borsa, tit. cred., 1991, II, 588. Non mancano tuttavia pronunce che sembrano circoscrivere la tutela dell'ordinante alla mala fede del creditore: Cass., 3 marzo 2009, n. 5044, cit.; Cass., 1 ottobre 1999, n. 10864, in Contratti, 2000, 139, con nota di Lamanuzzi; Trib. Cagliari, 27 gennaio 2012, in Banca, borsa, tit. cred., 2013, II, 109, con nota di Camedda; Trib. Biella, 27 novembre 2003, in Corr. giur., 2004, 1509 ss., con nota di Benigni; Trib. Torino, 29 agosto 2002, in G. it., 2003, 520 ss., con nota di Spiotta; Pretura Roma, 4 novembre 1992, in R. dir. impr., 1993, 281, con nota di Blandini.

[70]Cfr., ex plurimis, App. Genova, 25 luglio 2003, in Giur. merito, 2003, I, 2362; Trib. Milano, 29 maggio 1995, in Gius, 1995, 2271; Trib. Milano, 14 giugno 1994, in G. it., 1996, I, 2, 59, con nota di Daccò; Trib. Genova, 9 dicembre 1992, in G. comm., 1993, II, 757, con nota di Guaccero; Trib. Milano, 4 maggio 1984, in Banca, borsa, tit. cred., 1985, II, 85.

[71]In argomento, Portale, Le garanzie bancarie internazionali, cit., 25 ss.; Barillà, L'abuso nell'escussione nelle garanzia <<quadrangolari>>, in Banca, borsa, tit. cred., 2005, II, 85 ss.

[72]Trib. Genova, 12 novembre 2001, in G. it., 2002, 745, con nota di Poggio, cui si rinvia per l'esaustiva rassegna bibliografica.

[73]In tal senso, Trib. Verona, 20 maggio 2001, in G. it., 2002, 118; Trib. Vicenza, 10 luglio 2001, in G. it., 2002, 119; Contra, Trib. Modena, 11 luglio 1998, in Banca, borsa, tit. cred., 1999, II, 592, con nota di Corsini.

[74]Ancora attuale è, in proposito, la lettura ragionata della giurisprudenza (non solo italiana) svolta da Bonelli, Le garanzie bancarie, cit., 73 ss.

[75]Un approfondimento sulla giurisprudenza relativa ai mezzi di prova utilizzabili, in Cuccovillo, Garanzie autonome, <<prova liquida>> e inibitoria di pagamento, in Nuova g. civ. comm., 2006, II, 105 ss.

[76]La valutazione in termini di doverosità del rifiuto non è inconciliabile con il riconoscimento della facoltà delle banche di procedere comunque al pagamento, a tutela del proprio standing: Portale, op. ult. cit., 25. In merito v. anche Loiacono, La tutela cautelare dell'ordinante nelle garanzie bancarie autonome: recenti tendenze, in Banca, borsa, tit. cred., 1986, II, 435.

[77]La dottrina prevalente invoca la categoria degli obblighi di protezione e quindi la clausola generale di buona fede: così, per tutti, Portale, op. ult. cit., 23; Benatti, Garanzia, cit., 183. Vi è chi invece incardina l'opposizione dell'ordinante all'actio mandati contraria della banca, nella figura dell'eccesso di mandato: Navarretta, Causalità e sanzione degli abusi, cit., 310, e similmente Costanza, Contratto di garanzia e diritto di regresso della banca controgarante, in Giust. civ., 1993, I, 1538 s. V. inoltre, Maggiolo, La tutela degli obbligati nelle garanzie a prima richiesta, in Riv. dir. civ., 1990, 11, 444 ss., il quale, dal canto suo, fa leva sul vincolo di solidarietà che lega il garante all'ordinante.

[78]Sull'istituto in generale, Pellizzi, voce <<Exceptio doli>> (diritto civile), in Noviss. dig. it., IV, Torino, 1960, 1075 ss.; Torrente, voce Eccezione di dolo, in Enc. dir., XIV, Milano, 1965, 220; Dolmetta, voce Exceptio doli generalis, in Enc. giur., XV, Roma, 1997, 1 ss. Sui rapporti tra la figura e il Garantievertrag: Garofalo, Per un'applicazione dell'exceptio doli generalis romana in tema di contratto autonomo di garanzia, in Riv. dir civ., 1996, I, 629 ss.; Lambrini, Eccezione di dolo generale e contratto autonomo di garanzia, in L'eccezione di dolo generale: applicazioni giurisprudenziali e teoriche dottrinali, a cura di Garofalo, Padova, 2006, 139 ss.;  una accurata rassegna bibliografica, in Montanari, Garanzia autonoma ed escussione abusiva: nuove tendenze rimediali in una diversa prospettiva ermeneutica, in Eur. dir. priv., 2008, 994, nt. 13.

[79]V. tra gli altri, Bertolini, Il contratto autonomo di garanzia, cit., 444; Guaccero, Le garanzie internazionali: problematiche relative alla causa e alla azionabilità in giudizio, in G. comm., 1993, II, 774; Montanari, op. cit., passim, spec. 1023 ss.

[80] Così, Dolmetta, voce Exceptio doli generalis, cit., 1.

[81] Sul tema, oltre alle opere generali richiamate in nt. 1, esiste una vasta letteratura specifica. Senza alcuna pretesa di esaustività, cfr.: Cuccovillo, Garanzie autonome, <<prova liquida>>, cit., 103 ss.; Poggio, L'inibitoria d'urgenza del pagamento di controgaranzie bancarie autonome, cit., 745 ss.; Mariani, Clausole compromissorie e giudice internazionalmente competente ad emanare provvedimenti d'urgenza in materia di garanzie bancarie a prima richiesta, in R. trim. d. proc. civ., 2000, 259 ss.; Cariello, Questioni di diritto processuale e sostanziale in tema di contratti autonomi di garanzia, in Banca, borsa, tit. cred., 1999, II, 272 ss.; Blandini, Contatto autonomo di garanzia, fideiussione e provvedimenti d'urgenza, in R. dir. impr., 1993, 286 ss.; Guaccero, Le garanzie internazionali, cit., 765 ss.; Tommaseo, Autonomia negoziale e tutela giurisdizionale nei rapporti di garanzia a prima richiesta, in Riv. dir. civ., 1992, II, 1 ss.; Mastropaolo, Pagamento a prima richiesta, limiti alla inopponibilità delle eccezioni e problemi probatori, in Banca, borsa, tit. cred., 1990, II, 553 ss.; Loiacono, La tutela cautelare dell'ordinante, cit, 431 ss.

[82] Cass. 11 febbraio 1998, n. 1420, in Banca, borsa, tit. cred., 1999, II, 265 ss.; Trib. Udine,  22 giugno 1995, in Giust. civ., 1996, I, 531; Trib. Milano, 2 marzo 1994, in G. it., 1995, I, 2, 322. Contra, Trib. Roma, 26 gennaio 1996, in F. it., 1996, I, 2540 ss.

[83] Tenuto anche conto della scarsa utilità pratica di un provvedimento cautelare pronunciato, da un giudice italiano, nei confronti di un soggetto estero: in tal senso, Portale, Le garanzie bancarie internazionali, cit., 43; similmente, Barillà, L'abuso nell'escussione nelle garanzia <<quadrangolari>>, cit., 88. Il discorso è diverso ove la controversia coinvolta soggetti domiciliati nel territorio dell'Unione Europea, poiché in tal caso trova applicazione – anche in relazione alla esecuzione delle decisioni – il Regolamento CE n. 44/2001 (che ha sostituito la Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, sulla competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale).

[84] In tal senso, Trib. Bologna, 20 gennaio 2003, in Banca, borsa, tit. cred., 2004, II, 79; Trib. Torino, 29 agosto 2002, cit.; Trib. Genova 24 settembre 2001, in G. it., 2002, 744. Contra, Trib. Bologna 10 gennaio 1994, in Banca, borsa, tit. cred., 1995, II, 423; Pret. Roma, 6 giugno 1986, in Banca, borsa, tit. cred., 1987, II, 58; Pret. Roma, 22 marzo 1986, in Nuova g. civ. comm., 1986, I, 677, con nota di Viale. In dottrina, su questo e sui problemi connessi, oltre agli scritti specifici cit. in nt. 78, v. ampiamente Portale, Le garanzie bancarie internazionali, cit., 40 ss.

[85] Trib. Genova, 12 novembre 2001, cit., ammette la possibilità di intervento della banca estera, qualificandolo come intervento principale con conseguente riconoscimento della legittimazione al reclamo. In senso critico, Poggio, L'inibitoria d'urgenza del pagamento, cit., 748.

[86] La peculiarità è duplice, poiché, nell'ambito considerato, non solo si palesa una insufficienza del consueto giudizio di verosimiglianza, ma si assiste altresì ad una restrizione degli ordinari spazi dell'istruttoria cautelare. La prassi ora descritta ha suscitato reazioni opposte in dottrina, che vanno dalla segnalazione della sua correlazione alle esigenze di celerità del contratto autonomo di garanzia, alla sottolineatura della insussistenza di ragioni idonee a giustificare uno scostamento dalle comuni regole del processo cautelare. Si tratta di una diatriba (per la quale si rimanda a Portale, Le garanzie bancarie internazionali, cit., p. 39, ove ampi riferimenti bibliografici) che ha, forse, poca ragion d'essere, se si considera che la sospensione delle escussioni non può prescindere dal carattere manifesto dell'abuso, pena la frustrazione della funzione della garanzia autonoma, e che alcune prove si prestano più di altre ad essere <<genuinamente contestate>>.

[87] Cui accenna Portale, op. ult. cit., 35 s.

[88] V., ad es., Trib. Torino, 4 dicembre 1998, in Giur. merito, 1999, I, 725; Pret. Lecco, 22 dicembre 1992, in Banca, borsa, tit. cred., 1994, II, 286; Pret. Roma, 1 maggio 1987, in Banca, borsa, tit. cred., 1988, II, 7.

[89] Trib. Milano, 12 ottobre 1985, in Banca, borsa, tit. cred., 1986, II, 430; Trib. Roma, 6 novembre 1998, in Giust. civ., 1999, II, 3457 ss., con nota di D'Ottavi; Pret. Roma, 4 novembre 1992. Il fatto che il pagamento della garanzia fosse svincolato dalla preventiva costituzione della relativa provvista da parte dell'ordinante, è stato ritenuto ritenuto rilevante per escludere il periculum, da Trib. Biella, 27 novembre 2003, in Corr. giur., 2004, 1509.

[90] Trib. Milano, 22 gennaio 1987, in Banca, borsa, tit. cred., 1988, II, 2.

[91] Trib. Modena, 24 marzo 1998, in G. it., 1999, 50; Trib. Udine 22 giugno 1995, in Giust. civ., 1996, I, 531; Pret. Roma, 2 luglio 1986, in Banca, borsa, tit. cred., 1987, II, 59.

[92] Trib. Genova, 24 settembre 2001, in G. it., 2002, 744 ss.

[93]  Canale, Performance bond e inibitoria del pagamento con provvedimento d'urgenza, in R. trim. d. proc. civ., 1983, 1588 ss.

[94] V. Trib. Bologna, 10 gennaio 1994, cit., 423.

[95] Portale, Le garanzie bancarie internazionali, cit., 32.

[96] In materia contrattuale viene in rilievo, in particolare, il Regolamento Bruxelles I (Reg. CE 44/2001 del 22 dicembre 2000), il quale prevede, come foro principale, quello nel quale il convenuto ha il proprio domicilio (ex art. 2, par. 1) e, come foro alternativo, il luogo in cui l'obbligazione deve essere eseguita (ex art. 5): luogo che va determinato in base alla legge applicabile al rapporto sulla base delle norme di diritto internazionale privato cui è soggetto il giudice adito. In base a tale disciplina, la giurisdizione italiana è stata esclusa rispetto ad un giudizio promosso per il pagamento della controgaranzia da una banca italiana (garante) contro una banca tedesca (controgarante), in quanto il luogo di esecuzione della garanzia risultava essere la Germania in base alla legge tedesca, quale legge applicabile al rapporto ai sensi della Convenzione di Roma del 19 giugno 1980. In tal senso, Trib. Milano, 4 dicembre 1997, in Banca, borsa, tit. cred., 2000, II, 72 ss., con nota di Radicati Di Brozolo. La pronuncia, oltre che per il profilo giurisdizionale, si segnala in quanto conferma l'orientamento assolutamente prevalente che, rispetto alle garanzie autonome, individua la legge regolatrice del rapporto nella legge del luogo in cui ha sede il garante, quale autore della prestazione caratteristica.

[97] V., ancora, Trib. Milano 4 dicembre 1997, cit., e la nota di Radicati di Brozolo al quale si rinvia, anche per ulteriori riferimenti.